臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,17,20220428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第17號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐耀華

籍設高雄市○○區○○路00巷0號(高雄○○○○○○○○)
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院110年度審易字第322號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度調偵緝字第72號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐耀華於民國108年3月間，得知郭秀卿與玉山資產行銷有限公司（下稱玉山資產行銷公司）間有借款糾紛，為免名下房屋遭拍賣，希望找人出面解決此事，遂向郭秀卿表示其認識該公司金主王洪恩，可以新台幣（下同）200萬元解決債務，且為使金主同意延緩房屋拍賣程序，必須先提出50萬元作為與金主洽談之款項。

郭秀卿評估後認為可行，於108年3月27日交付50萬元現金予徐耀華供交付予金主，並與徐耀華簽立專任委託契約書，委託徐耀華處理其與玉山資產行銷公司間之借款糾紛，嗣郭秀卿因新聞報導得知玉山資產行銷公司因涉及詐欺案件為警查獲，遂委由兒子陳泰翰於108年4月1日通知徐耀華停止處理並告知返還50萬元款項一事。

然徐耀華非但未返還款項，反而基於侵占之犯意，於108年5月1日（原審誤載為108年4月30日後某日），將該50萬元款項全數侵占入己。

嗣後郭秀卿屢尋徐耀華不著，察覺有異，報警處理，進而查悉上情。

二、案經郭秀卿訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力：查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告徐耀華於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第154頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告徐耀華（下稱被告）供認有於上揭時地向告訴人收取50萬現金作為延緩拍賣執行程序之用，及嗣後有挪用該筆50萬元款項等事實，惟否認有侵占之犯行，辯稱：告訴人郭秀卿委託我和金主王洪恩處理解封事宜，合約成立後2、3天就要解約，王洪恩被羈押，但還是可以跟王洪恩的兒子談，我認為本件是告訴人片面解約，是合約問題，我沒有侵占等語。

然查：

㈠、上述事實，經：1.證人即告訴人郭秀卿於警詢中證稱：「因我曾經用房屋向玉山資產行銷有限公司貸款，房屋在108年4月10日法院要進行拍賣，我經過朋友介紹認識徐耀華，徐耀華向我表示先要50萬元，與玉山資產行銷公司金主王洪恩講停止拍賣事宜；

…將50萬元交給王洪恩就可以先幫我塗銷設定解除拍賣房屋…我於108年3月27日11時左右，跟我兒子陳泰翰在住家交付50萬元給徐耀華，有簽保管單跟專任委託契約書。

…事後欲聯繫徐耀華都聯繫不上，損失50萬元」等語（警卷1至4、5至7頁）；

於偵查中證稱：「我和玉山資產行銷有限公司有財務糾紛，我借款80萬，房子抵押給梁素卿。

…徐耀華說他有認識法院裡面的人以及金主，叫我先拿一些錢，把房子塗銷，再慢慢跟金主講。

…我請我兒子陳泰翰幫我跟徐耀華商談處理債務問題；

於108年3月29日，電視有播玉山資產公司有被羈押，偵査隊叫我去做筆錄，…徐耀華人都找不到」等語詳盡。

2.證人陳泰翰(告訴人郭秀卿之子)於偵查中證稱：「徐耀華跟我說，對方看我要拿多少出來，先有誠意，大概拿30、50萬出來處理；

…委託徐耀華處理，是先把事情處理完再來講酬勞，這50萬跟他的酬勞完全沒有關係」；

「過1、2天之後，市刑大就打電話過來說玉山資產公司的人被抓，所以不需要徐耀華處理了，我就想把50萬拿回來」；

「（問：你們何時知道徐耀華拿了錢卻沒辦事？）因為我叫他不要處理了，他說要全部還給我。

結果後來電話沒接」等語（偵卷137頁、140頁），並有告訴人郭秀卿與被告徐耀華108年3月27日簽立專任委託契約書及50萬元之保管單（警卷9至11頁）、告訴人郭秀卿郵局存證信函影本、陳泰翰中華郵政存簿儲金簿影本（警卷19至20頁）、郭秀卿提出其子陳泰翰自108年3月27日至同年5月10日與被告徐耀華間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖資料（警卷21至61頁），此外，被告亦坦承：確實受託以告訴人郭秀卿交付之50萬元交付與金主王洪恩商談告訴人房屋延緩執行事宜，及嗣後因玉山資產行銷公司經警查獲而王洪恩經羈押，告訴人終止委託要求返還50萬元，並自行挪用該50萬元占為己有，迄今均未歸還等事實，且於本院審理中坦稱：「50萬元是後來我自己花掉了」等語（本院卷248頁），則被告侵占該50萬元之事實，已堪認定。

㈡、關於被告本案萌生侵占犯意之犯罪時間點：1.告訴人雖主張被告係收錢後即生侵占犯意，甚或是一開始就是故意詐取50萬元等語。

然，被告始終供稱因為認識相關人等，當初確實是要受委任跟金主王洪恩商談替告訴人處理房屋拍賣事宜，並明確陳稱：「我有幫告訴人郭秀卿處理過債務問題一段時間，才萌生侵占的犯意，時間大約是108年4月15日過後到同年5月1日間」等語（見原審卷第157頁），且依上述卷附被告與告訴人之子LINE對話紀錄截圖資料顯示（警卷21至61頁），告訴人之子陳泰翰係於被告收款後之108年3月29日傳送玉山資產行銷公司涉及詐欺報導，而自108年4月1日與被告聯絡就要求還款，隨後並持續催討還款。

則被告稱：一開是真心想要處理，收款後因金主王洪恩問題無法找金主商談，並非自始要騙錢等語，應可採信；

又觀告訴人於本院審理中所提出之所謂與被告之友「賴委佑」LINE對話紀錄截圖資料（本院卷71至81頁），多僅是討論告訴人委託予被告出問題之處理及關心50萬元何時歸還等情。

故而，尚乏證據可認被告有如告訴人所指是自始即有收取款項後不予代為處理債務事宜之詐欺犯意或於收款後立即生侵占犯意。

2.被告既明確陳稱其萌生侵占的犯意時間，是108年4月15日過後到同年5月1日間等語（原審卷第157頁）；

佐以被告前⑴因偽造文書等案件，經原審法院以97年度訴緝字第157號判處有期徒刑3年，嗣經本院、最高法院判決駁回被告上訴而確定。

⑵又因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以97年度交訴緝字第4號判處有期徒刑8月，嗣被告提起上訴後撤回上訴而告確定。

⑶復因偽造文書等案件，經原審法院以98年度訴字第119號判處有期徒刑2年8月，並經本院以99年度上訴字第1162號駁回被告上訴而確定，上開⑴至⑶所示3罪經本院以99年度聲字第1324號裁定應執行有期徒刑6年確定，被告於101年10月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103年4月30日保護管束期滿而假釋未經撤銷，以執行完畢論等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

故而，依被告供述其為本案犯行之時間點既在108年4月15日過後到同年5月1日間，則是否在前揭103年4月30日前案執行完畢後而構成累犯之5年內（即108年4月30日以前），已有疑問，而卷內並無確切事證可認定被告於108年4月30日之前已有侵占犯意而為本案犯行，則依罪疑有利被告原則，爰認被告本案犯行係於108年4月30日後之108年5月1日所為（原審誤載為108年4月30日後某日，應予更正）。

㈢、至被告另辯稱：告訴人乃單方面解約，是告訴人違約，故不構成侵占等語。

然：1.按「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」

民事第549條第1項定有明文。

又「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」

；

「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。

受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」

；

「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」

民法258條第1項、第259條第1款、第2款、第263條亦有明定。

是依諸前揭規定，在委任契約存續中，委任人自得隨時終止委任，且該終止之意思表示，不以書面為限，雙方終止契約後，其權利、義務並準用解除契約之規定，委任人得要求受任人返還所受領之給付物及金錢。

2.本件告訴人委託被告交付金主王洪恩50萬元以商談延緩房屋拍賣，而王洪恩卻因案羈押，告訴人因此表示終止委任契約，此為被告所不否認，且由上述卷附被告與告訴人之子陳泰翰LINE對話紀錄截圖資料顯示：告訴人一方要求被告還款，陸續一直有催促被告之訊息，而於108年4月10日被告也傳訊告知將會於108年5月10日還款，則依前開規定及說明，告訴人已表示終止雙方之委任，被告應予歸還50萬元，並且此情亦為被告所明知，然被告卻對告訴人以各式理由百般推託，至108年5月10日起甚且失聯，此除有上述卷附LINE對話紀錄截圖資料，並經告訴人證稱：「徐耀華約定108年5月10日返還50萬元未履行，並均不接我電話也不給我任何訊息」等語（警卷7頁），佐以被告於法院審理中自承挪用該50萬元之情，顯見被告自已該當侵占罪之構成要件無誤。

被告至本院審理中改以不承認告訴人單方面解約，是單純合約問題，而否認侵占之辯解，自無可採。

㈣、綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。本件事證明確，被告前開犯行洵可認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又被告雖有前述有期徒刑執行完畢之前科紀錄（即理由欄二、㈡所示），然本院認被告本案犯行係於108年5月1日，乃108 年4 月30日後所為，並不符合「受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之累犯要件，而無刑法第47條第1項加重其刑規定之適用，併此敘明。

四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第335條第1項規定等法律，並審酌被告不思憑己力正當賺取財物，竟為貪圖不法利益，恣意將他人所有財物侵占入己，不知尊重他人財產法益，所為實可非難。

及被告犯後態度，兼衡被告之教育程度（見本院卷第11頁）、素行（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其犯罪之手段、所侵占之金額、檢察官量刑建議等一切情狀，量處【有期徒刑9月】；

並敘明查被告侵占所得50萬元，既未扣案，亦未實際發還告訴人，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，就沒收諭知亦無不當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由；

又檢察官依告訴人之請求提出上訴，指摘被告應在收受50萬元後即生侵占犯意，原審認定被告犯行在前案執行完畢5年後，而無累犯之適用有誤，並被告未返還分文，犯後態度不佳，原審量刑過輕，亦有不當。

然依前述說明，被告並無累犯之適用；

又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨可資參照）。

查原審業已審酌上情，關於科刑之部分，依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，原審量刑應屬適當，則本件檢察官之上訴，亦無理由。

是故，檢察官及被告之上訴，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。