臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,307,20221129,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第307號
上 訴 人
即 被 告 黃家宏


選任辯護人 王俊智律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審易字第370號，中華民國111年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第23837號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

本件上訴人即被告黃家宏（下稱被告）於本院準備程序及審判程序中，均已明示只對原審判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在其上訴範圍（本院卷第54、84頁）。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：黃家宏知道愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮都屬於毒品危害防制條例所列管的第三級毒品，未經許可，不得持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟基於持有純質淨重5公克以上第三級毒品的犯罪故意，於民國110年10月26日晚上7點左右，在高雄市前鎮區廣西路光華國小旁，以新臺幣（下同）12萬元的代價，向姓名、年籍不詳，綽號「廷仔」的成年男子，購買附表所示的第三級毒品而予以持有。

之後於同日晚上7點15分左右，黃家宏駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，行經高雄市○鎮區○○○路00號前，因未繫安全帶為警攔查，並經其同意搜索，於同日晚上7點27分，在上述車輛副駕駛座腳踏墊處的保險箱內，當場扣得附表所示合計純質淨重超過5公克之第三級毒品，因而查獲。

二、所犯罪名：本件被告的犯罪行為，是犯毒品危害防制條例第11條第5項的持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

參、上訴論斷的理由

一、原審就被告前述犯行，是在審酌：「被告持有第三級毒品純質淨重合計高達108.75公克，且被告持有第三級毒品的種類有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，非僅一種，每種數量亦多，顯可能滋生其他犯罪。

但考量被告自始坦承犯行，又無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證；

再斟酌被告於偵訊時表示：我扣掉成本1天可以賺4、5萬元（偵卷第24頁），而被告可以1次購買價值12萬元的毒品，更加證明被告經濟能力甚佳，佐以被告持有第三級毒品之數量甚多，若諭知得以易科罰金之刑度，實無法達到預防被告再犯之刑罰目的；

另參酌原審蒞庭檢察官具體求刑意見（審易卷第65頁））」等一切情狀後，予以量處有期徒刑7月。

經核原判決所量處之前述宣告刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，且其審酌內容並無與卷證資料不符之處，結果亦屬妥適。

二、被告上訴意旨乃是以下列理由，主張原審有量刑過重之不當：㈠原審於被告就被訴犯行為認罪之陳述後，改依簡式審判程序進行，但於之後的程序進行過程中，並未詢問被告的家庭、經濟、生活狀況等，即以被告偵訊中的陳述，而認被告經濟能力甚佳，若諭知得易科罰金之刑度，難以預防被告再犯，因而判處被告不得易科罰金之刑。

實則被告收入多以日薪計算，且是短期臨時工，並不穩定，偶爾會接到友人轉包給被告的工程，工期約1、2週，1場工程可賺4至5萬元，且此為整個工作團隊之獲利。

被告於偵訊中的陳述，乃是因口誤而將「1場」陳述為「1天」，故原審就此有所違誤。

㈡被告父母親年事已高，需要被告照料，且被告本身每月需繳納車貸1萬5276元及共同負擔家庭生活開銷（提出戶籍謄本及車貸繳款單作為佐證，本院卷第17至19、65頁）。

而被告若入監服刑，將無法照料家人及負擔上述開銷，請考量被告並無前科，及為避免短期自由刑之流弊、促使被告改過遷善而復歸社會，請撤銷原判決，改判處被告得易科罰金之刑。

三、關於被告前述上訴理由㈠部分：㈠本件原審因被告於準備程序中坦承被訴犯行，且其所犯罪名屬刑事訴訟法第273條之1第1項所定得以簡式審判程序審理之案件，故於告知簡式審判程序之旨並聽取被告及檢察官意見後，裁定進行簡式審判程序而審結本案（審易卷第55至67頁）。

又依刑事訴訟法第310條之2規定：「適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454條之規定」，而對照同法第454條與一般有罪判決書應記載事項的規定（同法第309條、第310條），依照刑事訴訟法第454條規定所製作之判決書，其應記載事項並無同法第310條第3款規定所載之：「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」。

因此，適用簡式審判程序案件所製作之有罪判決書，可不記載就刑法第57條規定事項之審酌情形而逕為判決，在此情形下，自無需於審理過程中另再詢問被告之家庭、經濟、生活狀況等量刑事項。

況且，就行通常審判程序的案件而言，若卷內已有其他事證可瞭解被告之家庭、經濟、生活狀況等量刑事項，法院於量刑亦可逕予審酌，並無僅能以被告於審判程序中的供述作為此等事項唯一認定依據之限制。

因此，原審於審理過程中，未再就被告之家庭、經濟、生活狀況等量刑事項予以詢問，其所行之訴訟程序，並無違誤之處。

㈡依據被告偵訊筆錄所載：「（問：現職？）答：裝潢、接工作，工作算日薪，1天0000-0000。

我自己有另外接裝潢的工作，扣掉成本1天可以賺4-5萬」（偵卷第24頁），故原審量刑審酌欄所載：「被告於偵訊時表示：我扣掉成本1天可以賺4、5萬元」，並無與卷證資料不符之處。

被告於本院審理中，雖主張其偵訊中的陳述乃是誤述，但被告並未提出任何客觀證據作為佐證，故實情是否確如被告所主張？並非無疑。

再者，原審量刑審酌欄是記載：「斟酌被告於偵訊時表示：我扣掉成本1天可以賺4、5萬元。

而被告可以1次購買價值12萬元的毒品，更加證明被告經濟能力甚佳」，足見原審認被告經濟能力甚佳，並非僅以被告所自稱的收入狀況為據，其更著重者，乃是「被告可以1次購入12萬元的毒品」此一客觀事實。

此外，依照原審前述量刑審酌事由，原審之所以認：「若諭知得易科罰金之刑度，難以預防被告再犯」，最主要者乃是基於「被告持有第三級毒品之數量甚多」此一事項，亦非以被告之經濟能力作為唯一考量。

因此，即使被告偵訊中確有誤述情形，亦難遽認相關量刑因子，已產生足以動搖原審量刑結果的變化。

㈢毒品危害防制條例第11條第3至6項規定，既是以持有毒品之純質淨重，作為行為人是否應論以加重持有第一、二級毒品罪或構成持有第三、四級毒品罪的基準，可知行為人所持有毒品之數量，乃是此類犯行中，關乎量刑輕重最為主要的審酌因子。

就本案情形而言，被告所持有的第三級毒品，其純質淨重達108.75公克，而此數量為構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪（最低法定刑為有期徒刑2月）之法定數值（純質淨重5公克）的21.75倍，而原審判處之刑度（有期徒刑7月），僅為該罪最低法定刑的3.5倍；

再與同條例第11條第4項規定進行比較，持有第二級毒品純質淨重達20公克，依法所應判處之最低法定刑，即為有期徒刑6月，而被告本件所持有之第三級毒品數量，與該20公克的純質淨重相較，亦達5.4375倍之多，而此二罪的毒品級別雖有不同，但原審在被告持有毒品數量超過20公克5倍的狀況下，其所判處的刑度，也只比同條例第11條第4項之罪的最低法定刑多出1個月。

則從前述與同一犯罪及相類似犯罪之最低處罰標準、最低法定刑的比較結果來看，原審基於「被告持有第三級毒品之數量甚多」此一考量，而予量處有期徒刑7月，應無過重之不當。

四、關於被告前述上訴理由㈡部分：㈠被告如果真的顧及其家庭、經濟狀況，自應遠離毒品、戒絕毒癮，而非一次花費高達12萬元（此金額為其前述每月所繳車貸金額的7.8倍）而購入「大量」、「各式」之第三級毒品予以非法持有。

更有甚者，被告於本案遭起訴後（檢察官起訴時間為111年3月16日），另又於111年4月4日購入2種第三級毒品遭查獲，此有臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第10680號不起訴處分書在卷可證（本院卷第67至69頁，不起訴理由為其持有之第三級毒品，純質淨重未達5公克），更加證明被告於接觸毒品時，並未對其家庭、經濟多所考量，自不宜於遭判處罪刑之後，再以其家庭、經濟狀況作為從輕量刑的理由。

㈡被告未有任何前科此一事項，原審於量刑時已經加以審酌。

又就一般論理而言，短期自由刑雖可能產生不易收懲戒教化之效、容易沾染獄中惡習等流弊，但就實際矯正成效而言，仍會因個案狀況而有不同，無法一概而論。

又法院於量刑時，雖應就短期自由刑可能產生之流弊加以考量，但仍應以刑法第57條的相關規定作為量刑的主要判斷基礎，無法僅因短期自由刑的可能流弊，即一律排除短期自由刑的適用。

就本案情形而言，原審對被告量處有期徒刑7月，難認有過重之不當，已如前述；

再就刑罰所期之矯正成效而言，無論被告經濟狀況如何，被告既願意花費高額金錢購入大量毒品而予持有，由此已可預見實質上可以金錢作為對價之易科罰金刑期，並無法輕易阻斷被告對毒品之需求、避免被告再犯，而入監執行不但能令被告於執行期間無從再接觸毒品，同時亦可經由人身自由的剝奪，促使其心生警惕，避免其日後再度觸法，終至深陷毒品而畢生無法自拔。

因此，本件縱使慮及短期自由刑的可能流弊，仍認以量處不得易科罰金之刑為當。

五、綜上，被告以前述理由提起上訴，均無理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

附表：
編號 扣案物品名稱 數 量 鑑定結果及說明 1 含有微量硝甲西泮成分之咖啡包（紅棕Big Eyes包裝） 94包（編號1至94） ①該94包咖啡包之驗前總淨重約284.98公克。
經隨機抽取其中編號85號之咖啡包，經檢視內含粉紅色粉末，鑑驗結果含有微量第三級毒品硝甲西泮成分，驗餘淨重1.62公克。
②其餘93包之咖啡包，審酌該93包咖啡包與前述經抽驗之咖啡包外觀相同，且是被告同時購得，足認該93包咖啡包亦均含有微量硝甲西泮成分。
（微量無法檢測純質淨重） 2 含有愷他命成分之白色晶體小包裝（透明夾鏈袋） 57包（編號A1至A57） ①該57包愷他命之驗前總淨重約123.97公克。
經隨機抽取其中編號A29號之夾鏈袋，經檢視均為白色晶體，鑑驗結果含有第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重4.49公克，純度約82％。
②其餘56包夾鏈袋，審酌該56包與前述經抽驗之夾鏈袋外觀相同，且是被告同時購得，足認該56包夾鍵袋內亦均含有愷他命成分。
③依前述鑑驗結果及說明，該57包之夾鏈袋所含之愷他命，其驗前總純質淨重約101.65公克。
3 含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（小雞圖案包裝） 36包（編號B1至B36） ①該36包咖啡包驗前總淨重約101.57公克。
經隨機抽取其中編號B2之咖啡包，經檢視內含米白色粉末，鑑驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，驗餘淨重1.03公克，純度約7％。
②其餘35包之咖啡包，審酌該35包咖啡包與前述經抽驗之咖啡包外觀相同，且是被告同時購得，足認該35包咖啡包亦均含有4-甲基甲基卡西酮成分。
③依前述鑑驗結果及說明，該36包咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.10公克。
前述第三級毒品可得測量之純質淨重總計108.75公克