臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,312,20221122,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第312號
上 訴 人
即 被 告 楊振谷


選任辯護人 王叡齡律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度易字第179號，中華民國111年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第11807號、110年度偵字第2550號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊振谷為富Ｏ華廈大樓108年度管理委員會（下稱富Ｏ華廈管委會）主任委員，王Ｏ雄（業經原審判處拘役50日、緩刑2年確定）則為「仲Ｏ公寓大廈管理維護有限公司」（址設高雄市○○區○○路000○0號9樓，下稱仲Ｏ管理公司）經理，為從事大樓管理相關業務之人。

楊振谷於民國108年12月28日經區分所有權人會議（下稱區權會）以最高票當選委員後，於109年2月24日20時許召開富Ｏ華廈大樓職務推選委員會，並由王Ｏ雄列席擔任會議紀錄，經在場委員相互推選後，決議由許Ｏ華擔任富Ｏ華廈管委會109年度主任委員、林Ｏ庭擔任副主任委員、蘇Ｏ慧擔任財務委員、蔣Ｏ雄擔任監察委員、楊振谷擔任總務委員、沈Ｏ慧擔任環保委員、賴Ｏ枝擔任文康委員，新任委員於109年3月10日辦理交接，會後由王Ｏ雄交辦仲Ｏ管理公司行政助理韓Ｏ梅繕打製作會議紀錄（下稱甲會議紀錄）。

詎楊振谷明知其未經推選擔任主委，竟仍主張其為最高票委員應擔任主委，而與王Ｏ雄共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於109年3月5日前某日決定各委員職務後，由王Ｏ雄指示不知情之韓Ｏ梅將其業務上所負責記載之會議紀錄偽載為「楊振谷擔任主任委員、賴Ｏ枝擔任副主任委員、林Ｏ庭擔任財務委員、沈Ｏ慧擔任監察委員、蘇Ｏ慧擔任總務委員、蔣Ｏ雄擔任環保委員、許Ｏ華擔任文康委員」（下稱乙會議紀錄），並由楊振谷在乙會議紀錄上盜蓋「富Ｏ華廈管委會」印文1枚後，於109年3月5日持向高雄市左營區公所（下稱左營區公所）申請報備而行使之，足以生損害於富Ｏ華廈管委會及主管機關管理公寓大廈管理組織之正確性。

二、案經時任富Ｏ華廈管委會主任委員許Ｏ華訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；

惟是類被害人、證人、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑庭決議可資參照）。

證人王Ｏ雄於偵查中之證述，其中未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰而未於供前或供後使其具結部分，茲因證人王Ｏ雄於偵訊時所述，為證明本件被告犯罪事實所必要，且衡酌證人王Ｏ雄於偵訊時應較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與他人間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

因此，證人王Ｏ雄於偵訊時之證述既具有特信性及必要性，揆諸前揭說明，應認其於偵訊時之證述具有證據能力。

二、除上開所述外，本判決所引用其他屬於傳聞證據部分均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告楊振谷及辯護人於本院均明示同意有證據能力（見本院卷第90、130至131頁），本院審酌該等證據作成時情況無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告楊振谷否認有本件共同使公務員登載不實等犯行，辯稱：富Ｏ華廈管委會之主委在區權會就已經選出，我是最高票，至於109年2月24日是要選各委員，不是選主委，且乙會議紀錄不是我製作，也不是我叫王Ｏ雄改的云云。

經查：

㈠、被告係富Ｏ華廈108年度管委會主委，王Ｏ雄為仲Ｏ管理公司經理，被告於108年12月28日經區權會決議以最高票當選委員後，於109年2月24日20時許召開職務推選委員會，由王Ｏ雄列席擔任會議紀錄，經在場委員相互推選由許Ｏ華擔任109年度主委，會後由王Ｏ雄交辦韓Ｏ梅繕打製作甲會議紀錄，嗣王Ｏ雄於109年3月5日前某日另指示韓Ｏ梅繕打製作内容是被告擔任主委之乙會議紀錄後，由被告在乙會議紀錄上蓋用「富Ｏ華廈管委會」印文，並於109年3月5日持向左營區公所申請報備等情，業據被告於偵查及原審供述在卷，並經證人陳Ｏ德、蔣Ｏ雄、許Ｏ壽、蘇Ｏ慧、吳Ｏ成、韓Ｏ梅及李Ｏ德於偵查或原審證述明確，復據證人即同案被告王Ｏ雄於偵審證述在卷，且有甲、乙會議紀錄、左營區公所109年3月12日高市左區民字第10930348700號函暨109年6月29日高市○區○○○00000000000號函為證（見他卷第7、53至56、63頁），此部分事實，堪以認定。

㈡、按主任委員由管理委員互選之，住戶規約第7條第1款定有明文；

規約之訂定或變更則應經區分所有權人會議決議，卷附住戶規約第3條第3款第1目亦有明文。

故規約之訂定係經區分所有權人會議決議，其修正或變更亦須經區分所有權人會議決議，即區分所有權人會議決議，涉及規約內容應於決議後修正規約始生效力，被告身為108年度主委自無不知上開規定之理。

惟本件109年度管理委員選舉時僅於案由十四記載「本次選舉以最高票者當任主任委員，其他則依據得票依順序當選委員」，有富Ｏ華廈大樓108年度區權會會議紀錄為憑（見他卷第57至62頁），並未見有就此一變更住戶規約第7條第1款規定之事項先行召開區權會以為變更，該記載自難認有何效力，復審酌證人許Ｏ華、吳Ｏ成及陳Ｏ德均證稱：主委依規約應由委員互相推舉等語（見他卷第74、80、105頁），益徵富Ｏ華廈管委會主委之產生，仍應依上開規約由管理委員互選，而109年度主委經委員互相推選後由許Ｏ華接任，既經認定如前，則乙會議紀錄所載內容顯與前揭推選委員會決議內容相異而屬不實，亦堪審認。

㈢、再者，證人王Ｏ雄於偵審證稱：修正部分是被告2月24日寫紙條跟我說要更正為這些委員，我就先以電話通知韓Ｏ梅，再把紙條拿回公司給韓Ｏ梅照著繕打等語（見他卷第136頁，原審易字卷第147至148頁）；

另證人韓Ｏ梅證稱：做完甲會議紀錄後1、2天，王Ｏ雄打電話到公司說要更改，還說委員會不能凌駕區權會，所以王Ｏ雄應該是依被告要求更改（見他卷第135頁，原審易字卷第154、159至160頁）；

且證人李Ｏ德證述：被告到公司後把委員名單交給我，並說都協調好了，我就拿給韓Ｏ梅繕打（見原審易字卷第163、167頁）等語，足見關於乙會議紀錄之更動，係被告主動介入而非被動作為甚明。

再觀諸乙會議紀錄非僅就主委一職有所更動，而係將各委員職務併予調整，倘無身為主委之被告先行指示，實難想像上開證人如何知悉分配職務予相對應之個別委員，本院就上開證言相互勾稽，復斟酌上開證人與被告素無仇怨亦無利害關係，於本件均係中立之第三人，而王Ｏ雄所言甚至對己頗有不利，益見其等應無甘冒偽證、誣告罪之風險而偏袒任何一方之必要，堪認其等上開證述屬實。

參以，被告自承其在乙會議紀錄蓋用「富Ｏ華廈管委會」印文時即已知悉該會議紀錄與甲會議紀錄不符（見原審易字卷第66頁），衡以現今通訊軟體之發達，先行徵詢任一委員之意見再為決定應非難事，惟被告卻未選擇告知任何委員抑或取得管委會同意即逕自在不實之乙會議紀錄用印，並隨即於當日持以前往左營區公所申請報備，被告所為顯與常情有違，足徵被告應係與王Ｏ雄謀議暨變動會議紀錄後，為避免有變而急於完成報備程序以成為主委，至為明顯。

因此，被告及辯護人前揭所辯，不足採信。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪採認，應依法論科。

二、論罪：

㈠、共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。

而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院著有77年台上字第2135號判決《例》可資參照。

再2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。

而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判決意旨參照）。

是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

又因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，刑法第31條第1項前段定有明文。

而刑法業務登載不實文書罪，係以身分關係而成立，但其共同實行者，雖無此特定關係，依刑法第31條第1項規定，仍應以正犯論（最高法院70年台上字第2481號判決《例》、86年度台上字第5125號判決要旨參照）。

㈡、本件被告雖非從事業務之人，但同案被告王Ｏ雄係從事大樓管理相關業務之人且乙會議紀錄為其業務上應作成之文書，其等乃係共同實施上開行為，業如前述。

核被告所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪。

被告所犯業務登載不實之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告等利用不知情行政助理韓Ｏ梅遂行本件犯行，為間接正犯。

被告與王Ｏ雄間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，而被告雖無前述業務關係，惟王Ｏ雄為從事業務之人，依刑法第28條、第31條第1項規定，亦應論以共同正犯（按：王Ｏ雄共同犯使公務員登載不實罪部分，業經原審以111年度簡字第619號判處拘役50日、緩刑2年確定）。

另被告以一行為而犯前開2罪名，為想像競合，應從一重之使公務員登載不實罪處斷（行使業務登載不實與使公務員登載不實等2罪之法定刑度相同，性質上應以使公務員登載不實為重）。

三、上訴論斷：

㈠、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第31條第1項、第216條、第215條、第214條等規定，並審酌被告未能尊重推選委員會選舉所彰顯之意願，且影響左營區公所對於公寓大廈管理之正確性，殊無可取，且於審理中仍然否認犯行，未能深切體悟所為之錯失，犯後態度不佳，惟考量被告之素行（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄可稽），兼衡被告自稱從事水果買賣、育有二名子女及大學畢業（見原審易字卷第177頁）等刑法第57條所列一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

另敘明：被告於乙會議紀錄盜蓋「富Ｏ華廈管委會」印文1枚而偽造上開業務文書，該文書因已交付左營區公所而行使，非屬被告所有，不得宣告沒收；

另被告盜蓋上開管委會印章所生之印文，因非偽造之印文，亦毋庸依刑法第219條規定宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

㈡、被告上訴否認犯罪，並據前詞指摘原判決不當云云。惟被告確有本件共同犯行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實犯行，業經本院依憑卷內證據資料載敘明確，並就被告所辯如何不足採信，逐一指駁如前。

被告雖主張：109年2月24日會議是要選各職務之委員，不是選主委，因主委在區權會就已經選出來了云云，惟富Ｏ華廈管委會之主委係由管理委員互選產生，此有該大廈住戶規約（第7條第1款）在卷可憑 ，並經證人許Ｏ華、吳Ｏ成及陳Ｏ德證述綦詳，該住戶規約既未正式經區分所有權人會議決議修改或變更，本件109年度主委應依該規約辦理，不因該次區權會有人提案（第十四號）決議「本次選舉以最高票者當任主任委員」，而作不同認定（按：被告於本院不願供明該第十四號議案係由何人提出，見本院卷第85頁），被告既係該大樓管委會108年度主委，對此當知之甚詳，此由被告亦親自參加109年2月24日之推選主委會議，並於該次會議推選主委時投給自己1票即明（見本院卷第86頁）；

另由該次會議最後由告訴人許Ｏ華以最高票4票當選主委，被告只有3票而落選，故被告為能續任主委，因而與王Ｏ雄共同基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，再由王Ｏ雄指示不知情之韓Ｏ梅製作乙會議紀錄，至為明確，足認被告確有本件犯罪之動機及故意無誤。

至辯護人據被告及案外人林Ｏ庭涉嫌於109年3、4月間製作富Ｏ華廈當月份收支月報表而涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官為不起訴處分，主張被告無本件犯罪故意云云，惟檢察官就被告其他犯嫌所為之不起訴處分，對本件不同個案之認定並無拘束力，況且本件尚經原審傳喚多位證人到庭進行交互詰問，經與檢察官所舉之證據暨卷內相關事證相互勾稽、詳加調查後，而認定被告確有本件行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行，此與上開檢察官為不起訴處分時所審酌之事證並不完全相同，故辯護人執此主張被告並無犯罪故意，為本院所不採。

綜上，被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並就原判決採證認事之職權行使暨於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見指摘原判決違法或不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。