臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,356,20221103,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第356號
上 訴 人
即 被 告 李信昌




選任辯護人 羅盛德律師
上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度易字第252號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵續字第177號，經臺灣高雄地方法院以110 年度審易字第488 號判決移轉管轄至臺灣橋頭地方法院），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○自民國104年7月28日8時45分起至107年12月19日14時45分稍後同日某時止，擔任弘洋國際物流股份有限公司(址設高雄市○鎮區○○○路00號20樓之2，下稱弘洋公司)之業務經理，負責招攬、處理弘洋公司之海運訂單業務，為受弘洋公司委託處理事務之人，並於107年11月9日起至108年12月14日止擔任同為海運物流公司之鎮海國際物流股份有限公司（址設高雄市○鎮區○○路0號，下稱鎮海公司）之監察人，詎甲○○竟意圖為鎮海公司不法之利益，基於背信之犯意，於107年12月19日14時45分前稍早某時許，在高雄市左營區某高爾夫球場，撥打電話予弘洋公司之客戶李長榮化學工業股份有限公司（下稱李長榮公司）之客戶服務部課長李玉千，以弘洋公司職員忙著處理舊帳務為由，請求李長榮公司將本由弘洋公司處理之3筆訂單(訂單編號：0000000000、0000000000、0000000000號，以下合稱本案訂單)，轉由鎮海公司處理，以此方式著手於違背其對弘洋公司應忠實執行招攬、處理業務任務之行為，李玉千並予以同意。

嗣因李玉千與鎮海公司職員方雪茹以電子郵件討論0000000000號訂單時，郵件副本傳送予弘洋公司之法定代理人乙○○，經乙○○發覺有異，致電李玉千確認，李長榮公司始將本案訂單交回由弘洋公司承攬，弘洋公司因而未受有交易損害而未遂。

二、案經弘洋公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣高雄地方法院判決管轄錯誤而移送臺灣橋頭地方法院審理。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第78、115頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定被告有罪所憑之證據及理由：訊據被告固不否認曾擔任告訴人弘洋公司之業務經理，負責招攬、處理告訴人之海運訂單業務，並於107年12月19日14時45分前稍早某時許，撥打電話予李玉千，請求李長榮公司將本案訂單轉由鎮海公司處理等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：其於107年12月14日即已向告訴人提出辭呈，主觀上已非告訴人員工，並無遭告訴人慰留之情事，且原審憑據之證人都是告訴人員工，所為證詞當然偏向告訴人，又鎮海公司當時雖已設立，但海運是特許行業，需另外取得運輸證照，縱李長榮公司願意轉單，鎮海公司也無法進行運輸作業云云。

經查：

一、被告自104年7月28日起，擔任告訴人之業務經理，負責招攬、處理告訴人之海運訂單業務，為受告訴人委託處理事務之人；

其於107年12月19日14時45分前稍早某時許，在高雄市左營區某高爾夫球場，撥打電話予李長榮公司客服部課長李玉千，以告訴人公司職員忙著處理舊帳務為由，請求李長榮公司將本案訂單自告訴人處轉予鎮海公司處理，嗣因李玉千與鎮海公司秘書方雪茹以電子郵件討論0000000000號訂單時，郵件副本傳送予乙○○，經乙○○致電李玉千確認，李長榮公司將本案訂單仍交由告訴人處理等情，業據證人乙○○、李玉千於偵查及原審審理時證述明確（見他字卷第38至39、55至58頁；

原審易字卷第217至223、235頁），並有被告勞保投保資料、鎮海公司商業登記公示資料、方雪茹與李千玉於107年12月19日之E-mail信件（副本送乙○○）、本案訂單之裝船通知單附卷可查（參他字卷第7、13至15、21至27頁），且為被告所不爭執（見本院卷第77頁），是此部分之事實，應可確認。

二、被告於107年12月19日14時45分前稍早某時許，請求李長榮公司將本案訂單轉由鎮海公司承攬時，其仍為告訴人員工之認定：㈠被告固於107年12月14日曾向乙○○表達辭職之意，然經證人乙○○慰留後，並未於該日離職等情，業據乙○○於偵查、原審審理時證稱：被告在107年12月14日有向其提出離職申請，但其有成功慰留，當時有跟杜宜娟提到被告離職的時間點很奇怪等語（見他字卷第132至133頁，原審易字卷第233至235、237至240頁），核與證人杜宜娟於原審審理時證稱：107年12月14日下午，聽乙○○說被告有送辭呈，離職日是寫108年1月，乙○○覺得很奇怪為什麼選這個日期，因為一般離職不是月底就是15日，怎麼會寫到隔年的1月多，乙○○有打電話請丙○○叫被告回公司談辭職的事，談完後乙○○跟向其表示要繼續找人補先前一個離職行政人員的缺，乙○○雖然沒有直接說被告有無被慰留成功，但如果當天被告確定離職，乙○○應會叫其整理被告的客戶名單，並指定以後是誰要去接手這些客戶，且因業務量減少，也不需要補一個行政人員處理事情等語大致相符（見原審易字卷第131至132、137至143、145頁）。

㈡參之證人杜宜娟與丙○○於107年12月14日下午以通訊軟體SKYPE進行之對話：「（107年12月14日15時48分起至同日17時47分許）杜宜娟（下稱杜）：丟辭呈。

丙○○（下稱廖）：蛤？WHO。

杜：馬的（即被告，此據被告自陳在卷，【見他字卷第121頁】）。

本想問你說他最近怎麼都那麼晚歸。

……先麥說出去。

廖：喔。

……新人要來嗎？杜：要通知，目前有頭路，馬先生應該是討拍。」

；

嗣二人於同日晚上另以通訊軟體LINE為下列對話：「（107年12月14日23時17分起至同日23分19分許）廖：所以被安撫了嗎？杜：應該。

…因為他要我通知新人上工。

…如果沒被安撫就不用加人了吧。」

等語，此有杜宜娟與丙○○之SKYPE 、LINE對話紀錄截圖各1份附卷可稽（見他字卷第113至115頁；

偵卷第27至29、31頁），本院審酌上揭對話係107年12月14日被告向證人乙○○提辭職乙事後同日所為，本案尚未發生，證人杜宜娟及丙○○實無預見日後將發生本案而事先捏造對話內容之可能，是上揭對話紀錄自係真實記錄當下之情境，而由該等對話足佐證人杜宜娟上揭證述乙○○有告知其被告曾提辭職，但乙○○應有成功慰留，否則不會請其繼續招募行政人員等節，確非子虛。

是依乙○○、杜宜娟上開證述，堪認被告雖曾於107年12月14日向乙○○提出欲離職之意，然經乙○○慰留後，當下並未立刻離職之事實，應可認定。

㈢況本案之案發始末，係鎮海公司秘書方雪茹以電子郵件與證人李千玉討論0000000000號訂單時，因郵件副本傳送予證人乙○○，經乙○○致電李玉千，方得悉被告以告訴人不再經營船務，告訴人的職員在處理舊帳務，沒時間幫李玉千處理等為由，請求李玉千將本案訂單移轉至鎮海公司等情節，業據證人乙○○於原審審理時證稱：107年12月19日15時許，其收到一封電子郵件，覺得很奇怪，這時被告打電話來說，這信件的訂貨單是要給李玉千的親戚捧場，其跟被告說好，點進去信件看，發現是以鎮海公司的表格傳到李玉千那邊，其覺得事情有點嚴重，就打電話給李玉千請教，李玉千說被告表示告訴人不再經營，所以把這個單轉到新公司去，其跟李玉千提到被告說要給她的親戚捧場，李千玉也說沒這回事，其在107年12月19日下午發現本案轉單的事情後，在電話裡跟被告說不要再進公司，也交代公司員工不要再讓被告進來，並請杜宜娟把被告公務電子信箱的密碼換掉及取回辦公室鑰匙，故被告是做到107年12月19日離職，薪水也是算到這天等語（見原審易字卷第235至237頁）；

核與證人李玉千於原審審理時證稱：107年12月19日當天，被告說因告訴人在船務這塊可能不再經營，告訴人的職員在處理舊帳務，沒時間幫其處理船務的事情，而且被告要到新公司，所以想在新公司繼續服務本案訂單，其以為被告可能即將離職，會來不及繼續幫其服務，所以要先轉單到新公司，故其同意將本案訂單轉給鎮海公司後，乙○○打電話說被告表示新公司的小姐是其親戚，希望其加減仍要支持告訴人生意，這時其才發現這件事情，很生氣跟乙○○說這不是事實，乙○○在電話中後來也有提到被告有提辭職，但沒有完成，後來我再打電話給被告，他說是因為乙○○讓他感覺受到威脅，情急下才會說新公司的小姐是我親戚等語相符（見原審易字卷第218至231頁）。

顯見被告一方面以告訴人不再經營船務，告訴人職員在處理舊帳務，沒時間幫李玉千處理等為由，請求李玉千將本案訂單移轉至鎮海公司，另一方面又以李玉千的親戚新開公司要捧場為由，告知乙○○係李玉千要將本案訂單轉單，顯見其係刻意以兩套說詞分別向乙○○、李玉千解釋，以達其將本案訂單轉至鎮海公司之目的，倘其已於107 年12月14日離職，實毋須如此大費周章，逕以將到新公司任職要求李玉千轉單即可，亦毋須向證人乙○○謊稱因要捧李玉千親戚的場所以轉單云云。

益見被告於107年12月19日14時45分前稍早某時許，請求李玉千將本案訂單轉由鎮海公司承攬時，仍為告訴人之員工無訛。

㈣再佐以證人杜宜娟於原審審理時證稱：107年12月19日下午乙○○發現被告把公司的單轉走後不讓被告進公司，其才請張宇庭在公司一樓與被告交接鑰匙，告訴人的員工如果要離職，一定要交接完才能離開等語（見原審易字卷第137 、142、146頁），核與證人即告訴人公司會計（兼人事）張宇庭於原審審理時證稱：被告離職前沒有先跟公司申請，是107 年12月19日乙○○打電話告知因被告把訂單轉到別的公司去，且被告要去別的公司任職，就做到107年12月19日，請其將被告離職手續辦好，把離職書寫好，再做勞健保的轉出，被告是在107年12月22日才寫離職申請書，被告填寫時有問離職日可不可以寫14日，其回以不能阻止被告寫哪一天，但公司就是認定被告是19日離職，離職申請書上107年12月22日是其補寫之文字等語（見原審易字卷第113至115、119至126頁），並有被告之員工離職申請書（其上載有：「擬離職日期：107年12月14日」、「107年12月22日補寫」等文字）在卷可查（參他字卷第9頁），堪認乙○○於107年12月19日下午發現被告將本案訂單轉至鎮海公司後，始禁止被告繼續於告訴人處任職等節為真，故方有於107年12月22日補寫離職申請書之情事；

益顯被告於107年12月19日14時45分前某時許，請求李長榮公司將本案訂單轉由鎮海公司承攬時，其仍為告訴人員工，至為灼然。

三、被告固以前開詞情置辨，且證人丙○○於本院審理時亦附和被告說詞並證稱：被告係於107年12月14日遞辭呈離職，之後被告就沒有再進告訴人公司，其在12月17日、18日有依被告指示回電子郵件給客戶云云（參本院卷第117、118頁）。

惟查：㈠證人丙○○於偵查中原證稱：「（檢察官問：12月14日是甲○○遞完辭職信，確定離職日？）我只知道甲○○有遞送辭職信。

）、（檢察官問：甲○○實際上都沒有進公司，也沒有處理公司業務是何時？）他就算有進公司，我都沒有跟他講到話，他一下子就走了。」

（參他字卷第106頁），是證人丙○○於距案發較近之偵查中，並不能確定被告何時離職、有無進公司等節，然其於數年後之本院審理時，卻能清楚確定被告之離職日、動向，所述已非無疑，且經公訴檢察官當庭質疑後，證人丙○○復改稱：現在記憶有點模糊，時間沒有很確定等語（參本院卷第122頁），是證人丙○○上開所證，已難為被告有利之推認。

㈡再者，被告於原審準備及審判程序中自陳：其於107年12月17日、18日有進公司並以告訴人之公務電子郵件信箱與客戶聯繫等語（見原審審易卷二第53頁；

原審易字卷第253頁），此已與證人丙○○上開所證述之內容不符，且觀諸上揭信件內容均為一般業務往來內容，有被告與客戶聯繫之E-mail信件附卷可稽（參他字卷第137至139頁），益見證人張宇庭於原審審理時證稱：被告在107年12月14日至19日間都有進來公司像平常一樣上班，沒有異狀，也沒有跟同事說哪天要辭職，或說「我已經辭職了，只是進來整理東西、交接客戶」等語（見原審易字卷第126至127頁）、證人杜宜娟於原審審理時證稱：被告在107年12月14日、17日都有來公司上班，17日被告就是正常上班，有看到被告正常收發電子郵件，被告也沒有做交接的工作，19日上午聽到乙○○說被告要去打球，不進公司等語（見原審易字卷第132至133、145至146頁），應屬信實，且與被告於案發當日（19日）在高爾夫球場撥打電話予李玉千之客觀情事相符，是被告於107年12月14日後既仍有至告訴人公司正常上班，且於同年月19日撥打電話予李玉千要求轉單時亦未表明自己已離職，反以告訴人即將即結束海運業務等謊言欺瞞李玉千，均如前述，足見被告主觀上認為自己在107年12月14日後尚屬告訴人之員工，後係因其轉單之事被乙○○發現，經乙○○要求，始於107年12月19日14時45分許後某時離職，是被告辯稱：其於107年12月14日即已向告訴人提出辭呈，主觀上已非告訴人員工，故無背信之犯意云云，並不可採。

四、被告之辯護人又為被告辯稱：因海運是特許行業，需另外取得運輸證照，縱李長榮公司願意轉單，鎮海公司也無法進行運輸作業云云。

然被告於偵查、原審準備程序中自陳：因李長榮公司要將本案訂單移去108年1月，其有跟李玉千建議是否可以考慮鎮海公司等語（見他字卷第39頁；

原審審易卷二第53頁），佐以證人李玉千於原審審理時證稱：107年12月19日當時，鎮海公司還沒有在李長榮公司建立合作廠商資料，但因為訂倉資料是隔月的，被告的意思是他隔月就在新公司服務，其覺得時間上可以來得及，因為李長榮公司的付款日期，譬如1月份帳單會在2月份付款，這樣程序上是來得及的等語（見原審易字卷第219至220頁）；

證人即鎮海公司法定代理人洪浩瑀於偵查中證稱：鎮海公司的特許執照大約107年12月底就拿到，所以本案訂單在108年1月5日是可以裝船等語（見偵續卷第68至69頁），顯見本案訂單如改期至108年1月，該時鎮海公司已取得特許執照而可處理海運業務，被告自可利用本案訂單改期至108年1月之機會，請求李長榮公司將本案訂單轉予鎮海公司處理，是被告之辯護人上揭所辯，亦不足為被告有利之認定。

五、被告於其任職告訴人期間，未經告訴人同意，即請求李長榮公司將本案訂單轉由鎮海公司承攬，屬違背其任務之背信行為：㈠按刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。

但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。

次按刑法上之背信罪，以損害本人之財產或其利益為構成要件之一，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準（最高法院87年度台上字第2450號、85年度台上字第6094號判決意旨參照）。

亦即，行為人凡為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為者，即已為背信犯行之著手行為。

㈡本件被告於107年12月19日14時45分前稍早某時許，請求李長榮公司將本案訂單轉予鎮海公司處理時，仍為告訴人員工，既經本院認定如前，而被告於告訴人處任職期間，為受託處理告訴人業務之人，本應誠實執行職務，為告訴人處理其負責之海運訂單業務，以追求告訴人之最大利益，然其竟欲使鎮海公司獲得利益，即利用職務之便，未經告訴人同意，說服原屬告訴人客戶之李長榮公司將本案訂單轉予同為海運物流公司之鎮海公司處理，自屬違背任務之行為，而其此違背任務之行為，已足使告訴人未來可期待之利益喪失而生損害於告訴人之財產權益。

㈢次查，本案訂單於107年12月19日14時45分後同日某時許，經乙○○與李玉千確認，李長榮公司已將本案訂單交回予告訴人處理等節，亦經本院認定如前，則被告雖已著手背信行為之實施，然客觀上尚未生損害於告訴人，是依前揭說明，被告之犯罪自屬未遂。

六、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不可採，其上開背信未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴之論斷：

一、核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。

又被告就其背信犯行，業已著手於犯罪行為之實施，然尚未致告訴人利益因此受有損害，為未遂犯，已如前述，犯罪所生損害較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

二、原審認被告罪證明確，並審酌被告身為告訴人之業務經理，深受告訴人之信任，理應忠誠執行其職務，竟為圖鎮海公司之利益，編織理由說服告訴人之客戶轉與鎮海公司合作，致告訴人險喪失前開交易之獲利，幸因乙○○及李玉千即時發現，李長榮公司嗣將訂單轉回予告訴人處理，告訴人始未受有實質損害，被告所為實屬不該；

兼衡本案訂單之價值；

另考量被告犯後飾詞狡辯之態度；

暨其自陳大學畢業之智識程度，從事業務工作，月薪加獎金約新臺幣（下同）100,000多元，已婚，需扶養2名未成年子女、父母及配偶，患有遺傳性青光眼之家庭、經濟、健康狀況及其素行（見原審易字卷第263頁、第209頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切具體情狀，量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日，經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 3 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

卷證目錄對照表 1.臺灣高雄地方檢察署108年度他字第826號卷，稱他字卷。
2.臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第13850號卷，稱偵卷。
3.臺灣高雄地方檢察署109年度偵續字第177號卷，稱偵續卷。
4.臺灣高雄地方法院110年度審易字第488號卷，稱原審審易卷一。
5.臺灣橋頭地方法院110年度審易字第698號卷，稱原審審易卷二。
6.臺灣橋頭地方法院110年度易字第252號卷，稱原審易字卷。