臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,402,20221130,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第402號
上 訴 人
即 被 告 陸昭呈




輔 佐 人 陸奕彣
選任辯護人 杜貞儀律師(法扶律師)
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審易字第357號，中華民國111年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第1694號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、己○○、朱正義（業經原審判決確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之共同犯意聯絡，於民國110年9月15日6時3分許，由朱正義駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載己○○至高雄市○○區○○街00號旁空地，共同竊取甲○○所有置於該處之鐵材1批〔C型鋼及H型鋼總計約150公斤，價值約新臺幣（下同）1,000餘元〕，得手後旋駕車離開現場，並將竊得之鐵材載往某資源回收場變賣，得款約1,000元，由二人平分花用。

二、己○○另意圖為自己不法所有，分別基於侵入住宅竊盜之犯意而為下列行為：㈠於110年9月28日15時21分許，騎乘NCL-0235號機車前往高雄市○○區○○街000號之移工宿舍，見該處大門未鎖直接進入屋內，竊取丁○所有手機1支及行動電源1個、戊○所有手機4支、辛○所有手機1支、庚○○所有包包1個（價值共計61,000元，手機廠牌分別為Sony手機4支、三星A80手機1支、三星7手機1支，共6支），得手後旋騎乘機車離開現場。

嗣經丁○等人發現物品遭竊，委託乙○○報警處理，經警循線查悉上情。

㈡又於110年9月29日15時3分許，騎乘NCL-0235號機車前往高雄市○○區○○路000○0號之移工宿舍，見該處大門未鎖直接進入屋內，竊取丙○○所有iPhone 6Splus 32G粉紅色手機1支（價值10,000元），得手後旋騎乘機車離開現場。

嗣丙○○發現物品遭竊，乃報警處理，經警循線查悉上情。

三、案經甲○○、丙○○、及丁○、戊○、辛○、庚○○等4人委託乙○○分別訴請高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠原審被告朱正義於原審判決有罪後，未據上訴已確定。

㈡本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告己○○（下稱被告）、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第138至139頁），輔佐人則未於本院審理程序到庭，亦未對證據能力表示意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5-10頁、偵卷第57-59頁、原審卷第89、163、185-187頁、本院卷第136至137、188、192頁），核與原審被告朱正義於警詢、偵訊及原審審理時之陳述（警卷第11-13頁、偵卷第57-59頁、原審卷第89、163、185-187頁）、證人即告訴人甲○○、丙○○、證人即告訴代理人乙○○分別於警詢之證述情節（見警卷第15-20、22-25頁）大致相符，並有現場照片6張、監視器擷圖相片34張、車輛詳細資料報表2份在卷可資佐憑（見警卷第29-49頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而，本件事證明確，被告上述竊盜犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪：㈠罪名：1.按刑法第321條第1項第1款所謂住宅，係指人類日常居住之場所；

所謂有人居住之建築物，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之。

經查，如事實欄二、㈠、㈡所示之移工宿舍為提供給告訴人丁○、戊○、辛○、庚○○及丙○○等人住宿起居之場所，業據告訴代理人乙○○、告訴人丙○○於警詢證述在卷（見警卷第18-19、22-23頁），是該等處所核屬住宅無誤。

2.核被告所為，就事實一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

就事實二、㈠、㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

㈡罪之關係及罪數：1.被告就事實二、㈠其中竊取告訴人丁○、戊○財物部分，各是於同一時間、同一地點，竊取其二人之財物，顯各是於密切接近之時、地實施，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，各是基於單一犯意而為，應包括於一行為予以評價，各論以接續犯。

2.又被告就事實二、㈠所示犯行，係以單一竊盜行為而侵害數人之財產法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論處侵入住宅竊盜罪。

3.被告所犯上開3罪，時地不同、行為互異，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。

㈢共犯：被告與朱正義就事實一犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣本件不依累犯規定加重其刑：被告前因竊盜案件，分別經原審以105年度簡字第1143號及臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以105年度簡字第4203號論罪科刑確定，再經橋頭地院以106年度聲字第56號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於106年5月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，惟本院審酌被告為中度之第1類身心障礙，並曾經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）以104年度監宣字第508號裁定為受輔助宣告之人，有中華民國身心障礙證明、上述裁定及確定證明書可參（見偵卷第81-87、89頁），顯見其智識程度及認知上未如一般正常智識程度之人（但尚未達刑法第19條之情形）；

再衡之被告竊取財物之價值或犯罪所得尚非甚鉅〔事實一部分所得為500元、事實二、㈠、㈡部分之財物價值分別為61,000元、10,000元，已如前述〕 ，就事實二、㈠部分，被告亦與告訴人丁○、戊○、辛○、庚○○委任之代理人乙○○調解成立，乙○○並具狀表示原諒被告、同意從輕量刑等語，有原審刑事調解案件簡要紀錄表及刑事陳報狀在卷可考（見原審卷第153-155頁）；

又被告所犯事實二、㈠、㈡所示2次侵入住宅竊盜犯行，其法定最低本刑為有期徒刑6月，且無刑法第59條所列情事（詳後述），若依累犯規定加重最低本刑，不無所受刑罰超過其罪責之虞，至被告於前案竊盜罪刑執行完畢5年內再犯本件事實一部分，業經本院於量刑時納入考量。

從而，參照釋字第775號解釋意旨，本院認被告所犯3罪均無再依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，併予敘明。

四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告非無謀生能力，不思以正當途徑謀取生活所需，竟與朱正義共同竊取告訴人甲○○所有之鐵材一批，造成其財產上損失且迄未賠償；

復於事實二、㈠、㈡所載之時間，侵入告訴人丁○等人之移工宿舍，竊取其等財物，除妨害住居安寧外，亦造成告訴人丁○等人之財物損失且未賠償；

並念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且為中度第1類身心障礙，亦經高雄少家法院宣告為受輔助宣告之人，於原審即表示有意與告訴人等洽談和解，除告訴人甲○○表示不願調解、告訴人丙○○未到庭而無從達成和解外，業與告訴人丁○、戊○、辛○、庚○○委任之代理人乙○○調解成立，乙○○表示原諒被告並同意從輕量刑，有原審準備程序筆錄、刑事報到單、刑事調解案件簡要紀錄表、刑事陳報狀、原審辦理刑事案件電話紀錄表可參（見原審卷第91、117、147-149、153-155頁）；

兼衡被告自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷第191頁）、及被告於105至106年間因竊盜案件，經法院論罪科刑及執行完畢之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，暨其就本案之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、及所獲利益（就事實一部份，被告分得500元、事實二部分竊得財物之價值分別為61,000元、10,000元）等一切情狀，就事實一部分量處拘役45日；

就事實二、㈠、㈡部分各量處有期徒刑6月，並說明沒收之法律適用(詳後論述)。

另以定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，亦應酌衡行為人各次犯罪之時間、侵害法益、犯罪型態等整體非難評價，暨刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑之規定所採取之限制加重原則等因素，及刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，就被告所犯事實二、㈠、㈡部分，參酌上情、及其犯罪所得暨價值、犯罪時間（分別為110年9月28日、9月29日，二者相差1日）、被害人共5人等情狀，定其應執行刑為有期徒刑11月，並諭知得易科罰金折算之標準。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑均已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡被告上訴主張其為中度智能障礙，智識程度及認知與一般人相差甚遠，且障礙程度重於原審被告朱正義（輕度智能障礙），原審就事實一部分之量刑卻重於朱正義，請再從輕量刑。

就事實二、㈠部分，告訴代理人乙○○已原諒被告；

事實二、㈡部分因告訴人丙○○未到而無從達成和解，被告是因中度智能障礙且家境不佳，社會福利政策未有效介入，致獨立生活之被告犯上述二罪，量處如一般人犯案之有期徒刑6月仍為過重，請求依刑法第59條酌減其刑云云。

惟查，被告自92年間起，即有贓物、竊盜、搶奪、強盜、侵占等多次財產犯罪前科，其中於105年間因竊盜案件，經法院定應執行有期徒刑8月確定後，於106年5月1日易科罰金執行完畢，於5年內故意再犯本案，前科素行較朱正義為劣，則原審綜合考量後，就事實一部分量處被告拘役45日，略重於朱正義（經原審量處拘役40日確定），尚難謂不當。

另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第2463號判決意旨參照）。

而依現有卷證，並無事證足認被告為事實二所示2次侵入住宅竊盜犯行時有何特殊之原因與環境，難認被告之犯罪動機及犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情。

且就事實二、㈠部分，雖因告訴代理人乙○○不索賠即願與被告和解；

就事實二、㈡部分，因告訴人丙○○未到庭致未能洽談和解，然被告終歸並未填補其所造成之犯罪損害，以被告所犯侵入住宅竊盜罪之法定最低刑為有期徒刑6月，對照本案之犯罪情節及手段、犯罪所生危害、被告過往有諸多財產犯罪前科之素行及生活狀況等事項，並無如宣告法定最低刑仍嫌過重或情輕法重等情事，難認符合刑法第59條得以酌減其刑之要件。

辯護人請求就被告所犯事實二部分之2罪均再依刑法第59條規定酌減其刑乙節，難認有據。

㈢綜上，被告上訴主張原審量刑過重、請求就事實二所示之2罪均依刑法第59條規定酌減其刑，經核其上訴均無理由，應予駁回（上訴意旨指摘原判決關於沒收諭知不當部分，亦無理由，詳後述）。

五、沒收：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。

其規範意旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得、犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，進而遏阻犯罪。

而為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。

於2人以上共同實行犯罪之情形，基於責任共同原則，共同正犯雖應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，各成員有無不法所得，未盡相同，如因其組織分工，致彼此間犯罪所得分配懸殊，若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追徵之責，則超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反個人責任、罪責相當原則。

從而，共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言（參見最高法院109年度台上字第2982號判決意旨）。

㈡經查：1.被告與原審被告朱正義就事實一犯行共同竊得鐵材1批，雖為其等犯罪所得，惟此已經2人變賣得款1,000元，並各分得500元，亦經被告與朱正義於原審供述在卷（見原審卷第91頁），且迄今未賠償或償還告訴人甲○○，是就被告因犯罪變賣所得而有事實上之處分權部分即為500元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項、第4項規定，於該罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.被告就事實二部分，所竊得告訴人丁○、戊○、辛○、庚○○等人所有之手機6支、行動電源1個及包包1個、告訴人丙○○所有手機1支，均為其犯罪所得，且未扣案，被告迄今亦未賠償或償還上開告訴人等〔被告雖與告訴代理人乙○○達成調解，惟並未賠償其等損害，有原審調解案件簡要紀錄表可稽（見原審卷第153頁）〕，是就其各該部分竊盜犯行之所得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在各該罪主文內宣告沒收，並各於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.被告雖於警詢陳稱已將事實欄二、㈠所示6支手機變賣得款350元、將事實欄二、㈡所示1支手機變賣得款600元（見警卷第7、9頁），惟並未提出變賣所得之資料以供參考，且其所述變賣款項與告訴代理人乙○○、告訴人丙○○於警詢所述手機價值相差甚距（見警卷第19、24頁），是被告於警詢所述變賣之價格尚難採信，仍應沒收其所竊得之原物。

辯護人為被告辯稱：被告有中度智能障礙且已認罪，沒有說謊必要，應僅沒收變賣所得，而不應沒收原物云云，尚難採認。

4.辯護人雖又為被告主張：被告竊得如事實欄二、㈠所示之行動電源及包包各1個，業經歸還被害人，不應沒收云云。

然被告於原審審理時已明確供稱：所竊得之物沒有返還或賠償被害人等語（原審卷第163頁），卷內亦無事證足以證明上述行動電源及包包各1個已分別歸還告訴人丁○、庚○○或由告訴代理人乙○○領回，則辯護人此部分主張亦難採信，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
【中華民國刑法第320條第1項】
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
【中華民國刑法第321條第1項第1款】
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。