臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,405,20221130,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第405號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭國榮


上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第404號，中華民國111年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第6406號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認原審以查無積極確切之證據，足資認定被告鄭國榮（下稱被告）犯罪，即檢察官所舉事證，尚不足形成被告有罪之心證，而為被告無罪之諭知，核無不合，應予維持，除引用原審判決之理由如附件外，另就檢察官上訴意旨補充理由如下述。

二、關於上訴意旨之說明及補充理由部分： ㈠檢察官上訴意旨以：被告既於民國111年3月27日1時30分許，進入告訴人張子涵位於屏東縣○○鄉○○路00號住處（下稱告訴人住處）之圍牆內，並試圖開啟該處通往建物1樓客廳大門，以上址圍牆內已有車輛、神像等財物，且被告所試圖開啟者，乃有網洞之客廳大門，足認被告已有以目光搜尋財物之著手竊盜犯行，自已構成侵入住宅竊盜未遂罪；

況被告關於其於凌晨1時30分許前去告訴人住處，目的在於拜神明之所辯，顯與常情有違，縱實情如此，告訴人既將神像擺放在客廳外之騎樓處，被告又焉有試圖開啟客廳大門之必要？準此可知，被告確具加重竊盜未遂犯行，原審判處被告無罪，容有違誤等語。

㈡犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又加重竊盜罪既依附竊盜罪而來，則行為人自須已著手於竊盜罪之實行，亦即從事與竊取他人動產有直接關聯性之先前行為，始可能成立加重竊盜罪之未遂犯；

而所謂竊盜之著手，固不應僵化限於「搜取（搜尋）財物」一端，諸如，行為人若出於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，撬壞住處大門門鎖之排除被害人抵禦遭竊措施，應得認已著手（此際係同時符合加重情狀與竊盜著手），俾法益可獲完整之保護。

惟若僅實施加重情狀而未同時符合竊盜之著手，自尚無加重竊盜未遂罪該當之可言。

另認定犯罪事實應憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

及告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（最高法院30年度上字第1831號、52年台上字第1300號判例參照）。

㈢被告關於其於凌晨1時30分許前去告訴人住處，乃意在參拜神明之所辯，於一般而言，固與常情顯然有違，要難採信。

然依前述說明，被告之辯解縱屬不能成立，仍應有足以證明其確具不法所有意圖暨竊盜犯意，並已著手客觀竊盜犯行實施之「積極」證據，始得對被告繩以加重竊盜未遂罪責。

況由卷附之告訴人住處案發時照片、Google地圖、新園新惠宮FB社群公告之遶境行程截圖（臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第5092號卷第37頁；

本院卷第67至77頁），可知新園新惠宮於111年度之媽祖遶境行程，原規劃於當年3月26、27日在新園鄉進行，而告訴人係因住處恰位於該範圍內，是以於案發當時，雖已是凌晨時分，猶未關閉住處庭院之大鐵門，而仍刻意留有可供數人同時進出之通道，另並在騎樓處設有供奉媽祖之大型神壇，且讓神壇燈光保持開啟致燈火通明各節。

告訴人住處於案發之際，既對外呈現共襄媽祖遶境盛舉、歡迎信眾參拜之外觀，檢察官在此一情況下，別無其他舉證，即遽謂入內到神壇設置處（即騎樓處）一帶之被告，必出於不法所有意圖，並具搜尋庭院、騎樓處所擺放車輛、神像等財物之舉，自難認有據。

㈣至檢察官另所指被告別有試圖開啟客廳大門之舉等語，姑不論該部分僅以告訴人之單一指訴為據，則在遍查全卷未見補強事證下，本院自無法逕認此部分事實之存在。

被告試圖開啟客廳大門之部分既尚屬不能證明，檢察官執此並參酌該大門乃具網洞設計一節，推論被告另具搜尋客廳內財物之舉，同嫌率斷。

更有甚者，碰觸住處大門之門把、甚且已進而試圖拉動以究明得否順利開啟，均核與橇壞該大門門鎖之排除被害人抵禦遭竊措施，明顯存在程度上之重大差異，前者俱尚難認已對竊盜罪之保護客體產生直接危險，自均無由評價為竊盜犯行之著手至灼。

㈤綜上，檢察官首揭上訴意旨均屬無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 唐奇燕

【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度易字第404號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭國榮
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6406號），本院判決如下：

主 文
鄭國榮無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭國榮意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國111年3月27日1時30分許，趁無人注意之際，徒手開啟告訴人張子涵位在屏東縣○○鄉○○路00號住處客廳之大門，欲侵入告訴人上開住處行竊之際，為告訴人當場察覺出聲制止而行竊未果，被告隨即駕駛其胞兄鄭國進（經檢察官另為不起訴處分）所有車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱A車）離去。
因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀刑法第25條第1項規定甚明。
而刑法第321條第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項之普通竊盜罪之加重處罰規定，係以行為人已著手於普通竊盜罪構成要件行為即下手竊取他人之動產為加重竊盜犯罪行為之實行，如僅著手於刑法第321條第1項各款所定加重條件之實行，而尚未著手實行竊取他人動產之行為，仍不能論以加重竊盜罪之未遂犯（最高法院87年台非字第354號、108年台非字第30號判決意旨參照）。
另按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件（最高法院94年度台上字第6989號判決意旨參照）。
三、按刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本案既經本院認定不能證明被告犯罪（理由詳下述），則揆諸上開說明，本判決即不再論述以下所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告於偵訊中之供述，證人即告訴人張子涵於警詢時之指述、證人鄭國進於偵訊中之證述，及員警偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料報表、蒐證照片、監視器錄影畫面擷圖等件為主要論據。
五、訊據被告固坦承於111年3月27日1時30分許，至告訴人位在屏東縣○○鄉○○路00號住處客廳之大門外，為告訴人察覺並加以喝止後，即駕駛A車離去之事實，惟堅決否認有何竊盜之犯行，辯稱：我當時沒有進入告訴人住處，因為告訴人住家正在迎媽祖，我是跟著遶境的人一起拜拜，我沒有拿走任何東西等語（本院卷第38至39頁）。經查：
㈠被告於上開時間，至告訴人上址住處客廳之大門外，為告訴人察覺並加以喝止後，即駕駛A車離去之事實，為被告所不爭執（本院卷第39頁），核與證人張子涵於警詢時、證人鄭國進於偵訊中之證述大致相符（臺灣屏東地方檢察署【下稱屏東地檢署】111年度偵字第5092號卷【下稱偵卷】第13至19、57頁），並有員警偵查報告、車輛詳細資料報表、蒐證照片、監視器錄影畫面擷圖等件在卷可考（偵卷第11、35至45頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡被告以上揭情詞置辯，故本案應審究之爭點在於：被告所為是否該當於竊盜行為之著手，而應論以侵入住宅竊盜未遂罪？觀諸證人張子涵於警詢時證稱：111年3月27日1時30分許，我的住處在供奉媽祖，住處外有圍牆，被告當時應該是從圍牆門縫進來，沒有進到房屋內；
當時我發現被告試圖打開住處客廳的門，我看到後出聲詢問他做什麼，被告回答他要拜拜，我回應他要拜拜在外面就可以拜，之後被告就駕駛A車離開現場，我沒有財物損失等語（偵卷第17至19頁）；
核與被告於本院審理時供稱：我當時沒有進入告訴人住處，因為告訴人住家正在迎媽祖，我是跟著遶境的人一起拜拜，我沒有拿走任何東西等語（本院卷第38至39頁）相符，並有蒐證照片附卷可參（偵卷第37頁）。
是依證人張子涵之證述及被告之供述互核可知，被告於案發當時並未進入證人張子涵住處，且於證人張子涵出聲喝止後，即駕駛A車離去，則被告既未進入證人張子涵住處，更遑論開始搜尋財物之行為，尚不能認為已經著手於竊盜行為之實行，自無竊盜未遂可言。
㈢另按刑法第306條第1項之無故侵入他人附連圍繞住宅之土地罪，所謂之「無故」係指無正當理由。
依證人張子涵之證述及被告之供述，被告固有自圍牆門縫進入證人張子涵住處前方土地之行為，惟證人張子涵於警詢時證稱：住處外設有供奉媽祖之神壇等語（偵卷第19頁），並有蒐證照片在卷可佐（偵卷第37頁），是被告辯稱因見告訴人住處正在迎媽祖，遂跟著遶境的人一起拜拜，並非虛言，難認被告屬於惡意之「無故」。
況被告經告訴人出聲喝止後，即駕駛A車離去，足見其無意侵犯他人居住之私密，與刑法第306條第1項之無故侵入他人附連圍繞住宅之土地罪構成要件難謂符合，附此敘明。
六、綜上所述，本案依檢察官提出之證據，雖可證明被告於上開時間，至告訴人住處客廳大門外之行為，惟無法證明被告當時業侵入該處或已著手竊盜行為，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
刑事第六庭 法 官 王曼寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
書記官 李季鴻