臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,81,20220412,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第81號
上 訴 人
即 被 告 連正珏



上列上訴人因電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度易字第222號，中華民國111年1月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2497號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例犯意，自民國108年12月11日凌晨時起，在高雄市○○區○○○路000巷0號「抓監再闖快樂娃娃屋」店內，將其配偶乙○○所有、由其負責管領擺放於該處之選物販賣機臺（下稱本件機臺）1台，以在機臺取物洞口內鋪設保力龍墊並斜插竹筷方式，縮小掉落口面積，而影響取物，且未標明保證取物，亦未明確標示商品價錢，由消費者投入金錢後，依其熟練度及技術夾取物品，如順利夾得，即取得該商品，未夾得商品者，投入之金錢則歸甲○○所有，以此方式非法經營電子遊戲場業。

嗣高雄市政府經濟發展局（下稱高雄經發局）人員於108年12月11日15時10分許至現場稽查，甲○○於同日晚間獲報後即至上址商店，並將本件機臺取物洞口之保力龍墊及竹筷移除，之後員警接獲高雄經發局人員通知，於109年1月2日23時25分許前往該商店查扣本件機臺1臺、IC板1塊、10元硬幣41枚及機臺內商品即彩林凱藍內褲16條等物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第48、67頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其有於上開商店擺設其配偶所有並由其管領之本件機臺，且自108年12月11日凌晨時起，本件機臺之玻璃櫥窗內之取物洞口內有鋪設保力龍墊並斜插竹筷之事實；

惟否認有違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：其向某廠商購買內褲以擺放在機臺內，聯繫過程中向該廠商反應機臺生意不好，該廠商就表示有好貨物可以幫忙處理，其就告知機臺鑰匙是放在機臺上方用物品壓住，待廠商有空時可以幫忙處理，之後於108年12月11日凌晨廠商傳簡訊表示貨用好了，當天下午就接獲高雄經發局人員至商店稽查，其於同日18、19時至該商店始悉機臺取物洞口遭變造，當日即移除設置於取物洞口保力龍墊及竹筷；

況本件機臺取物洞口縱遭變造，消費者仍可獲得機臺內物品，並不會影響取物，且機臺玻璃上有標示保證取物之商品價格「590」，已標示保證取物及商品價格云云。

經查：

㈠、被告於上開商店擺設其配偶所有、由其管領之本件機臺，而該機臺自108年12月11日凌晨時起，取物洞口內鋪設保力龍墊及斜插竹筷，嗣於同日下午高雄經發局人員至該商店進行稽查而發現機臺洞口遭改裝，員警接獲高雄經發局人員通知後，於109年1月2日23時25分許，前往該商店並當場扣得本件機臺1臺、IC板1塊、10元硬幣41枚及機臺內商品即彩林凱藍內褲16條之事實，業經被告供述在卷（見警卷第4至5頁，偵卷第15至17、41至42頁，原審卷第29至34頁，本院卷第49頁），並經證人即被告配偶乙○○、證人即高雄經發局人員黃Ｏ宏、林Ｏ鈴證述明確（見偵卷第39頁，原審卷第143至145、160、152至153頁），復有高雄市政府警察局楠梓分局109年1月2日扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局楠梓分局責付書、高雄市政府108年12月11日自助選物販賣事業聯合稽查紀錄表、108年12月11日、109年1月2日現場照片、原審勘驗高雄經發局人員於108年12月11日下午至該商店稽查及員警至該商店進行查扣之錄影檔案之勘驗筆錄及擷取照片在卷可佐（見警卷第17至19、23、27至29、37至47頁，原審卷第139至141、157至189頁），而堪認定。

㈡、本件機臺取物洞口內鋪設保力龍及斜插竹筷，顯係為增加取物阻礙，使機臺業主可從中取得更多獲利，機臺洞口之改裝應僅對負責管領機臺之被告有利，除被告之外，甚難想像有其他人願花費改裝時間、成本及勞力而無條件為被告進行改裝。

被告雖辯稱：係其叫貨以放置於機臺之內褲廠商怕其生意不好，於108年12月11日凌晨幫其改裝云云，然被告於警詢、偵訊先供稱：其當時正要更換產品，遂請友人幫忙更換，對方就逕自改裝機臺，其對機臺遭改裝並不知情云云（見警卷第4頁，偵卷第16頁），嗣於原審準備程序供稱：當時其與內褲廠商提到因生意不好不知道買什麼商品才能提高收益，對方乃表示有好貨物可以幫其弄，其就向對方表示鑰匙放在機臺上方，請對方有空自行到店處理，嗣於108年12月11日凌晨以LINE通知貨品已經用好了，之後其獲報同日下午高雄經發局人員到場稽查，即於同日傍晚抵達商店，始悉機臺遭改造之事云云（見原審卷第31頁），被告對於廠商究係於正常出貨放置內褲時順便自行更改，或是允諾被告要另行提供「好貨品」以幫助被告營運機臺生意，而特意前來進行改裝，前後供述不一；

另被告於案發後均未能提出該內褲出貨廠商，或與該廠商之對話紀錄等相關資料佐證其上揭所述；

況對出貨廠商而言，機臺取物洞口經改裝後，將導致機臺內貨品不易夾取，降低機臺業主購買貨品以補貨之機率，對己並非有利，自難想像出貨廠商自願且無條件作此對己生意不利之舉，被告就此所辯，實難採信。

因此，本院審酌機臺既由被告管領，且改裝後僅對被告有利，及考量被告辯稱係廠商自行所為之供述無法採信等節，認機臺洞口之改裝應係由被告所為。

㈢、本件機臺因取物洞口經改裝且未標示保證取物而屬電子遊戲機之認定：⒈按電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。

就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。

前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。

二、鋼珠類。

三、娛樂類。

前項分類標準，由中央主管機關定之」。

主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準。

另該條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」。

依此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。

從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用。

反之，若非屬電子遊戲機，自不在前開條例規定之範疇，而無須經主管機關評鑑及分類，要屬當然。

⒉電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予尊重。

依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋內容，申請評鑑之夾娃娃機，需符合下列項目始得評價為非屬遊戲機「⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。

機具需揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。

「消費者累積以投入金額或次數』不得任意歸零。

…⑹機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施…」；

另依經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函文內容：「一、按電子遊戲場業管理條例（下稱本條例）第4條第1項規定…，選物販賣機（俗稱夾娃娃機）涉及上開定義內容，依本條例第6條第1項規定，應向本部申請評鑑分類，依具體個案分別認定。

倘經評鑑為『益智類』或『娛樂類』之電子遊戲機，僅有得領有『電子遊戲業營業級別證』之電子遊戲場內營業；

倘經評鑑為『非屬電子遊戲機』，則其擺放之營業場所不受本條例之場所規範。

二、…又經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依本條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺設營業，即有第15條、第22條之適用」，有上開經濟部函文存卷可考（見警卷第31至32、33至35頁）。

準此，依據上開經濟部函文之解釋意旨，選物販賣機必須具有「標示保證取物價格」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，方可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機，另如機具雖經評鑑通過而非屬電子遊戲機之機具，然如機具結構修改者，仍須再請送經濟部再行評鑑。

⒊依高雄經發局人員於108年12月11日至商店稽查所拍攝照片、原審勘驗108年12月11日高雄經發局人員至商店稽查及109年1月2日23時25分員警至商店執行查扣所攝錄影片之筆錄及擷圖（見警卷第39頁，原審卷第139至142、161、171頁），可知本件機臺於108年12月11日高雄經發局人員至商店稽查時，機臺左上角有標示「590」及取物洞口鋪設保力龍及斜插多支竹筷，嗣於109年1月2日員警到場時，機臺左上角仍標示「590」，但取物洞口已移除原先設置障礙物；

參以被告供稱：其於機臺所為「590」之標示係表徵保證取物之金額等語（見原審卷第263頁），可見該數額會隨貨品不同而有更異，酌以被告於警詢供稱：其於108年12月11日凌晨甫更換貨品等語（見警卷第4頁），足認該「590」數字應係於108年12月11日擺放該商品時所標示，且至遲於該時機臺即未有保證取物標示。

而依高雄市政府108年12月11日自助選物販賣事業聯合稽查紀錄表、高雄經發局110年5月25日高市經發局110年5月25日高市經發商字第11032662900號函及檢附之附件所示（見警卷第29頁，原審審易卷第113至116頁），高雄經發局人員於108年12月11日至商店稽查時，查獲機臺未揭示保夾金額，且掉物口處亦設置障礙物（以縮小洞口方式）影響物品掉出之射倖性；

酌以證人即高雄經發局人員黃Ｏ宏原審證稱：其至商店稽查時，發現本件機臺未標示保夾金額，及在取物洞口鋪設保力龍及斜插竹筷而擅自修改以縮小洞口，另因保夾金額需標示清楚，不能只寫一組數字或ID，否則消費者會不清楚記載內容為何，故雖機臺左上角雖有標示「590」，但因未明確標示意思，就無法認定此為保夾之金額，故認機臺有違規情事等語（見原審卷第143至148頁）。

據此：⑴被告將所管領之本件機臺取物洞口四周鋪設保力龍墊並斜插竹筷，縮小取物洞口，足以影響取物之行為；

酌以被告於原審供稱：其於108年12月11日獲悉高雄經發局人員於同日下午進行稽查後，隨即至商店察看，因知悉機臺取物洞口不可更改，所以即於當日改回等語（見原審卷第274頁），益徵被告對於機臺取物洞口改裝行為，應足以影響取物而屬違法行為，才於獲悉遭高雄市經發局稽查後，立即移除洞口障礙物；

復依上開函文所示，此擅自修改機具結構視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，而已不符合上開經濟部函示非屬電子遊戲機之評鑑標準：「機台內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」之規定，應堪認定；

復參以經濟部110年11月17日經商字第11000094950號函所示（見原審卷第247至248頁），機臺之取物洞口周圍插滿竹筷，核與經濟部評鑑通過之非屬電子遊戲機之選物販賣機有別，被告辯稱此改裝取物洞口不影響取物，而屬非電子遊戲機之選物販賣機云云，尚無足採。

⑵本件機臺雖於外觀有標示「590」，且縱有設定保證取物價格為590元，然在機臺外觀沒有任何說明、標示下，一般人根本無從知悉「590」之數字究指何意，而無從知悉該機臺是否有累計金額、次數及保證取物之功能，顯然違背前揭非屬電子遊戲機之選物販賣機需將保證取物功能予以標示在外之要件，是被告辯稱其在機臺上有標示「590」，以表彰機臺係以590元保證取物，自難憑採。

又本件機臺未標示保證取物之狀況，將無法使前來把玩之消費者認定機臺功能係在「以對價販售商品」，亦即不會發生消費者以投足590元即可必然成功取物之心態來抓取前開機臺內物品之事，則機臺已喪失原應具備的對價取物特性，實質上以如同憑靠消費者技術、經驗、運氣屬於電子遊戲機具的樣式來營運，依此具體展現在外的商業模式與客觀結果而論，本件機臺自應認屬為電子遊戲機，而受電子遊戲場業管理條例之規範。

⒋依上揭說明，洞口經改造、未標示保證取物功能之機臺性質上即非屬選物販賣機，而為電子遊戲機，被告在未領有電子遊戲場業營業級別證者，擺放電子遊戲機而經營電子遊戲場業之犯罪事實，即堪認定。

㈣、綜上所述，足見被告所辯並無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。

所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。

刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決參照）。

核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論以非法營業罪。

㈡、被告自108年12月11日起至109年1月2日止，非法擺設本件機臺（本件機臺於108年12月11日之後，雖已移除洞口障礙，然仍未標示保證取物而認屬電子遊戲機），未領有電子遊戲業營業級別證而經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯之實質上一罪。

㈢、聲請簡易判決處刑意旨雖僅就洞口遭設置障礙物部分聲請簡易判決處刑，然被告未於機臺標明保證取物部分，與聲請簡易判決處刑並經本院論罪部分，有實質上一罪關係，而為起訴效力所及，自得併予審理。

三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用上開規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未經領有電子遊戲場業營業級別證，於商店擺設電子遊戲機，非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，復考量被告否認犯行之犯後態度，兼衡被告前無其他犯罪經法院論罪科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行，及被告僅擺放電子遊戲機1台、擺放期間非長、獲利非豐，衡酌被告自陳高職畢業之智識程度，目前為臨時工，每日收入約幾百或幾千元之經濟狀況（見原審卷第276頁）等一切情狀，量處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

沒收認定：⑴本件機臺係被告配偶乙○○所有，交由被告所管領營業，又被告係負責管領機臺及進貨事宜，賺取之金額需先扣除被告之進貨成本，餘款才歸乙○○所有，而機臺為警查獲時，該機臺內內褲於最初之進貨成本為上千元，且當時於機臺所查扣410元尚未超過被告之進貨成本，業經被告供述在卷，核與乙○○於本件第三人參與沒收程序時之供述相符（見原審卷第275、277至278頁），是扣案機臺1台及IC板1塊應為乙○○所有，另扣案410元及彩林凱藍內褲16條則應為被告所有。

⑵扣案410元為被告所有，為本件機臺自108年12月11日至109年1月2日間收入，經被告供述在卷（見原審卷第142頁），屬被告之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯之罪刑項下宣告沒收。

⑶另扣案彩林凱藍內褲16條，雖為被告所有，供本件犯罪所用之物，審酌被告犯案主要係因機臺設置違法，至於機臺內所擺放商品為何，與本件犯行並無直接關連，對上開扣案內褲宣告沒收，認欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

⑷至扣案本件機臺1臺及IC板1塊為乙○○所有，由其交由被告管領使用，難認係無正當理由所提供，亦無證據證明係故意交予被告為本件犯行使用，依刑法第38條第3項不予宣告沒收或追徵。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴否認犯罪，主張本件機臺之取物洞口鋪設保力龍及斜插竹筷並非其所為，且本件機臺應屬選物販賣機、而非電子遊戲機，況機臺之外觀有「590」，已標示保證取物價格云云，均無理由，已詳如前述，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建興聲請簡易判決處刑，檢察官曾靖雅到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。