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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第87號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李鴻鵬
選任辯護人 高峯祈律師
劉子豪律師
廖顯頡律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度易字第42號，中華民國111年1月7日日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第6757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李鴻鵬與不知情之黃Ｏ興、宋Ｏ忠及林Ｏ銘於民國98年初共同成立「巨Ｏ國際汽車有限公司」（核准設立日期98年4月20日，址設高雄市○○區○○街00號2樓，下稱巨Ｏ公司，登記負責人為林Ｏ銘，業於108年2月18日廢止），巨Ｏ公司營業內容為銷售大型車輛，由被告及黃Ｏ興出資籌設，而林Ｏ銘及宋Ｏ忠為勞務出資，於103年3月5日約定各股東持有股份為被告持有30%（股份掛名方Ｏ瑋）、黃Ｏ興持有30%（股份掛名方Ｏ治）、宋Ｏ忠持有股份30%、林Ｏ銘持有10%股份（起訴書原另記載「其等於105年8月21日召開股東會議，約定被告、黃Ｏ興各佔巨Ｏ公司33.3%股份、宋Ｏ忠佔23.3%股份、林Ｏ銘佔10%股份」，嗣經檢察官更正，將此部分自公訴意旨刪除），由林Ｏ銘擔任掛名負責人，實由被告負責綜合管理巨Ｏ公司營運、財務收支、保管公司大小印章事宜，巨Ｏ公司所有之現金自屬李鴻鵬業務上所持有之物。
詎被告明知巨Ｏ公司於104年度、105年度分別申報營利事業所得稅之現金股利為新臺幣（下同）1,391,249元、1,566,179元（嗣經檢察官補充上開數額分別為巨Ｏ公司103年度、104年度可分配盈餘），且林Ｏ銘、宋Ｏ忠應分得共計百分之40，即各計556,500元（103年度盈餘部分）、626,472元（104年度盈餘部分），合計為1,182,972元（起訴書原記載為林Ｏ銘、宋Ｏ忠應共分得104年度現金股利百分之40，即556,500元，暨105年度現金股利百分之33.3，即521,538元，合計為1,078,038元，嗣經檢察官更正如前述），竟意圖為自己不法所有，各基於業務侵占犯意，分別於103年5月至同年6月間、104年5月至同年6月間，拒不發放與股東林Ｏ銘、宋Ｏ忠，將之侵占入己，嗣於106年6月、7月間，林Ｏ銘發現巨Ｏ公司股東紅利發放有異，始循線查悉上情，因認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。
又依據刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
復按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。
亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。
所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言。
又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於偵訊供述、證人林Ｏ銘及宋Ｏ忠於偵訊證述、證人邱Ｏ敏（即宋Ｏ忠之妻）於偵訊證述、被告提供105年8月21日股東會會議紀錄暨變更股份與保管單、巨Ｏ公司設立變更廢止資料、財政部高雄國稅局三民分局109年3月20日財高國稅三營字第1092181865號函附巨Ｏ公司營利事業所得稅結算申報投資人明細及分配盈餘表、損益及稅額計算表、資產負債表及核定通知書等證據為其論據。
惟訊據被告否認有業務侵占犯行，辯稱：林Ｏ銘及宋Ｏ忠並非巨Ｏ公司股東，其並未與林Ｏ銘及宋Ｏ忠約定讓其2人以勞務出資等語。
經查：
㈠、被告與黃Ｏ興、林Ｏ銘及宋Ｏ忠於98年間商討成立巨Ｏ公司，並由被告及黃Ｏ興以現金出資籌設，營業內容為銷售大型車輛，由林Ｏ銘擔任巨Ｏ公司名義負責人，且形式上掛名為公司唯一股東，嗣於103年3月間，該公司修改章程，並將登記之股東暨持股比例更改為被告持有30%（由方Ｏ瑋掛名）、黃Ｏ興持有30%（由方Ｏ治掛名）、宋Ｏ忠持有股份30%、林Ｏ銘持有10%，且巨Ｏ公司向國稅局申報104年度、105年度現金股利分別為1,391,249元、1,566,179元，然上開年度股利均未發放與林Ｏ銘、宋Ｏ忠等情，經被告於原審供述屬實（見原審易一卷第127至128頁），核與證人宋Ｏ忠、林Ｏ銘偵訊所證（見他卷第399至404、538至542頁；
偵卷第394至397、662至664、713至714頁）及證人方Ｏ治於原審所證相符（見原審易二卷第61至65頁），且有巨Ｏ公司設立變更廢止資料、財政部高雄國稅局109年3月17日財高國稅苓銷字第1092401178號函暨附巨Ｏ公司98年5月6日至106年12月31日營業人銷售額與稅額申報書、各年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、損益及稅額計算表、資產負債表、營利事業所得稅結算申報核定通知書，以及財政部高雄國稅局三民分局109年3月20日財高國稅三營字第1092181865號函附巨Ｏ公司98至100年度營利事業所得稅結算申報投資人明細及分配盈餘表、損益及稅額計算表、資產負債表及核定通知書等證據附卷可稽（見偵卷第275至381、465至655頁），堪信為真。
㈡、檢察官認被告有業務侵占犯行，係以林Ｏ銘及宋Ｏ忠確實持有巨Ｏ公司股份，認被告將應發放給林Ｏ銘及宋Ｏ忠之股利據為己有。
而針對林Ｏ銘及宋Ｏ忠究竟是否持有巨Ｏ公司股份一節，證人林Ｏ銘雖於原審證稱：巨Ｏ公司成立時，其擔任公司掛名之股東且名義上持有百分之百股份，實際上迄今其未曾實際以現金出資，然於103年間，其認為掛名公司唯一股東導致巨Ｏ公司之債務人均找其要錢，便要求被告、黃Ｏ興等人均須一起當股東，且尚爭取成為公司實質股東，其也願意實際出資，嗣其雖未以現金出資，但被告及其他股東同意其以替公司賣車之勞務出資，並讓其占10%股份（見原審易二卷第28至35頁）。
另證人宋Ｏ忠則於原審證稱：巨Ｏ公司成立之初其與林Ｏ銘雖未實際以現金出資，但當時其與被告、黃Ｏ興約定各持有3分之1股份，其認為其係以負責賣車之勞務出資，嗣至103年間，其認為林Ｏ銘擔任公司名義負責人不能完全無實際持股，被告、黃Ｏ興在其要求下方同意給予林Ｏ銘10%股份，其與被告、黃Ｏ興之持股比例則改為各30%，且因其與林Ｏ銘在103年以前一直未拿到賣車之業務獎金，眾人即合意讓其與林Ｏ銘以原可獲得之業務獎金抵充出資額等語（見原審易二卷第47、49至50、55頁）。
而證人林Ｏ銘、宋Ｏ忠之上開證詞，雖均指出被告及巨Ｏ公司之另名股東黃Ｏ興已同意其等以勞務出資之方式成為巨Ｏ公司股東，此與前述巨Ｏ公司於103年間修改章程將宋Ｏ忠及林Ｏ銘登記為股東且各持股30%、10%，似有若干吻合。
惟查：⒈依證人林Ｏ銘上開證述，可知其在巨Ｏ公司成立之初，於公司章程記載暨登記持有公司100%股份，純係掛名而無持股之實；
佐以該公司於103年間所登記方Ｏ治、方Ｏ瑋為巨Ｏ公司股東亦僅為掛名，可見巨Ｏ公司之章程記載暨登記事項，有諸多掛名之舉，與公司之實際股東暨出資比例均有所出入，而未能反映巨Ｏ公司真實情形。
是巨Ｏ公司之章程與登記事項縱使記載林Ｏ銘及宋Ｏ忠為該公司股東，亦無任何參考價值，而無從為證人林Ｏ銘及宋Ｏ忠上開證述之補強證據。
⒉證人林Ｏ銘針對其何時成為巨Ｏ公司實質股東，雖如前述於原審證稱係於103年間（即巨Ｏ公司前開於103年變更公司章程之時）即有勞務出資之實（見原審易二卷第29頁）；
然其於偵訊卻證稱：其係於105年6月或同年8月時才與被告、黃Ｏ興、宋Ｏ忠等人約定其占10%股份，此前其均無法取得公司股利等語（見偵卷第394頁），意指其至105年間才正式持股，與原審所證已明顯大相逕庭。
至證人宋Ｏ忠雖於原審證稱其與林Ｏ銘於103年間係以公司積欠其等業務獎金抵充出資額（見原審易二卷第49至50頁），然證人宋Ｏ忠上揭既稱其於公司成立之初即獲同意以勞務出資持有股份，則其於103年間又何須再以對公司之業務獎金債權抵充其出資額，其所證述出資方式亦明顯自相矛盾，且所稱林Ｏ銘同樣以業務獎金抵充出資額之出資方式，亦與林Ｏ銘證稱其係以勞務出資之證述互有齟齬。
又宋Ｏ忠、林Ｏ銘既均自始未實際以現金出資，而均稱係以勞務出資，倘其等所述為真，其等出資方式相同，復均一起參與巨Ｏ公司之成立並擔任銷售業務，則其等以勞務出資實際持股之時點亦應一致；
反觀證人宋Ｏ忠前述稱其於巨Ｏ公司成立之初（即98年間）即以勞務出資方式持股，證人林Ｏ銘如前述卻稱其係於103年甚至是105年間方實際取得持股，何以其等同樣均以勞務出資，取得持股之時間卻相差甚遠，啟人疑竇。
基上，證人林Ｏ銘及宋Ｏ忠之證詞，因有前述諸多自相矛盾、互核不符或使人起疑之情形，足認有重大瑕疵。
⒊審酌林Ｏ銘及宋Ｏ忠所稱出資方式（即公訴意旨所指勞務出資）是否合理：⑴按股東之出資除現金外，得以對公司所有之貨幣債權、公司事業所需之財產或技術抵充之，現行公司法第99條之1固有明文。
然該條規定係於107年8月1日方修正新增，亦即於新增上開規定前，公司法針對諸如巨Ｏ公司之有限公司係禁止以公司事業所需之技術抵充出資額（即所謂勞務出資）。
是以林Ｏ銘、宋Ｏ忠所稱其等在巨Ｏ公司成立之98年間或103年間以勞務出資持有巨Ｏ公司股份一事，實際上已與當時公司法規定有限公司股東之出資方式不符，顯不合理。
⑵證人林Ｏ銘、宋Ｏ忠均於原審證稱：其等為公司賣車，扣除部分公司保留款後，剩餘款項即為銷售業務之獎金等語（見原審易二卷第27、54頁），可見林Ｏ銘、宋Ｏ忠為巨Ｏ公司擔任銷售業務，已可獲得相當比例業務獎金，亦即其等付出之勞務並非無償，公司實已無須再藉由分配股利之方式犒賞其等勞務付出，被告又有何必要不惜違反公司法之規定，允許林Ｏ銘、宋Ｏ忠以勞務出資，反而稀釋其自己之出資比例。
況證人宋Ｏ忠於原審已證稱：公司成立後，被告仍一直強調其資金沒有到位、其未拿錢出來等語（見原審易二卷第48頁），益徵被告早已強調須以現金出資方能持有公司股份，而不致允許林Ｏ銘及宋Ｏ忠以勞務出資。
⑶證人林Ｏ銘及宋Ｏ忠於原審均證稱：因巨Ｏ公司未給付其等應得款項，使其等長期均須透過向巨Ｏ公司借支現金過生活等語（見原審二卷第21、56至58頁）。
衡情，倘其等數年來均為巨Ｏ公司股東而均未曾獲股利分派，理應早已向公司提起請求支付現金股利之民事訴訟，實難想像竟捨此不為，反而長期均向公司借款支應生活所需，由此更足見其等稱自己具公司股東身分持有公司股份一事不合常理。
⑷至證人宋Ｏ忠雖於偵訊證稱：其於105、106年曾分別經巨Ｏ公司撥分股利15萬元、40萬元等語（見偵卷第713頁），被告對此亦不否認（見原審易一卷第310至311頁）。
惟被告亦另供稱：105年11月以後，林Ｏ銘、宋Ｏ忠決定改由宋Ｏ忠之配偶為巨Ｏ公司作帳並保管巨Ｏ公司之小章，此際若其不允許分配股利與宋Ｏ忠，公司就無法運作，其才被迫妥協等語（見原審易一卷第308、310頁），意指宋Ｏ忠上揭取得之股利，係巨Ｏ公司自105年11月起改由宋Ｏ忠配偶掌管財務後，被告方迫於壓力同意發放股利與宋Ｏ忠；
此與證人宋Ｏ忠於原審證稱：其上揭所稱取得之股利，係其配偶掌管公司帳務後才取得等語（見原審易二卷第60頁）大致相符。
衡酌宋Ｏ忠既主張自己具備巨Ｏ公司股東身分，則其配偶取得巨Ｏ公司財務之管理權限後，旋即依宋Ｏ忠之主張分配股利與宋Ｏ忠，自屬極為正常之事，然尚無從以此即反推論宋Ｏ忠確實持有巨Ｏ公司之股份，當無法據此對被告為不利之認定。
⑸基上，證人林Ｏ銘、宋Ｏ忠所證其等以勞務出資持有公司股份，確有諸多不合理之處，難認得逕予採信。
⒋至起訴書雖將被告於偵查中所提105年8月間巨Ｏ公司股東會會議紀錄 ，列為被告上開犯嫌之佐證；
且觀諸該會議紀錄（見他卷第427頁），其中第3項記載「股東黃Ｏ興33.3%、李鴻鵬33.4%、宋Ｏ忠33,3%（宋Ｏ忠23.3%+林Ｏ銘10%）」等文字，似亦指宋Ｏ忠、林Ｏ銘經該股東會決議各持有23.3%、10%股份之意。
然參諸該會議紀錄僅為被告事後重新繕打之文件，並非會議記錄原本，不僅無參與會議人員簽名，亦無記載任何與會人員發言紀錄等情，有該會議紀錄在卷可佐（見他卷第427頁），無從自該份紀錄瞭解會議討論之過程與脈絡，亦無從確認上開文字記載是否確經股東會表決通過而生效，已無法遽對被告為不利之認定。
況證人林Ｏ銘於原審證稱：該次股東會最後不歡而散，其與被告、黃Ｏ興均不同意上開會議紀錄記載之股份分配比例，其亦未於會議紀錄上簽名等語（見原審易二卷第29至32頁），益徵上開股東會會議紀錄所載內容並非與會人員之共識而未表決通過，尚難以此作為宋Ｏ忠、林Ｏ銘持有巨Ｏ公司股份之佐證。
又公訴意旨計算被告涉嫌侵占股利數額，雖係以巨Ｏ公司104、105年度向國稅局所申報現金股利金額即1,391,249元、1,566,179元為據；
然倘對照巨Ｏ公司財務報表，可發現該1,391,249元、1,566,179元，實際上分別係來自巨Ｏ公司103年度、104年度以前之可分配盈餘，並各在104年6月、105年6月實際分配，此有英賢會計記帳及報稅代理人事務所110年7月20日函附103年度至104年度盈餘分配表或盈虧撥補表及分配明細表可佐（見原審易一卷第241、249至251、257頁），可見公訴意旨所認定被告應發放之股利，早在上開股東會開會（即105年8月）前即應發放，發放時亦應依該股東會開會前之股東持股比例計算分配數額，無須依該次股東會決議之持股比例發放，足認上揭股東會會議紀錄所載宋Ｏ忠及林Ｏ銘之持股情形，無從作為被告本件犯嫌之佐證。
⒌又縱認宋Ｏ忠及林Ｏ銘確為巨Ｏ公司股東，惟按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件。
若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未給付，則係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合。
查宋Ｏ忠及林Ｏ銘即便基於股東身分取得請求巨Ｏ公司或被告發放股利之權利，然若欲實際取得股利，仍須經公司內部程序完成一定之會計審核及簽核手續，依公司之發放方式，交付、轉帳或電匯與其等後，始能取得股利之所有權，並非單憑其股東身分，一經公司決議發放股利，即可取得股利之所有權。
而宋Ｏ忠及林Ｏ銘均尚未經巨Ｏ公司實際發放股利（除宋Ｏ忠在105年11月以後因其配偶掌管公司財務而因此取得股利以外），業如前述，其等尚未取得公訴意旨所載應發放股利之所有權，則巨Ｏ公司或被告縱有其他因素遲未給付或不為給付股利，亦無侵占宋Ｏ忠及林Ｏ銘所有物之問題，依上開說明，僅屬民事給付遲延或債務不履行之民事糾葛，難謂被告有何持有他人所有物並侵占入己之犯行。
⒍基此，證人林Ｏ銘及宋Ｏ忠之指述，不僅有諸多瑕疵且顯不合理，復無其他積極證據可資補強，況縱使其等指述為真，亦與侵占罪之構成要件不符，自無從認定被告有公訴意旨所載業務侵占犯行。
㈢、綜上所述，檢察官所提出之證據及法院調查證據之結果，尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無法本於推理之作用，證明被告確有公訴意旨所指業務侵占犯行，自應判決被告無罪。
四、原審因而以不能證明被告犯業務侵占罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。
檢察官循告訴人林Ｏ銘請上意旨略以：林Ｏ銘及宋Ｏ忠確係巨Ｏ公司股東，股份各為10％、30％合計40％，均係約定以勞務出資，並經全體股東同意，有103年3月5日巨Ｏ公司變更登記表及105年8月21日巨Ｏ公司股東會議紀錄可證，林Ｏ銘及宋Ｏ忠自有請求分配巨Ｏ公司盈餘權利（即林Ｏ銘及宋Ｏ忠應分得103、104年度現金股利40％，分別為556,500元、626,472元，合計為1,182,972元），詎被告拒不發放而侵占入己，自應負擔業務侵占罪責。
然因巨Ｏ公司之章程記載暨登記事項有諸多掛名之情形，與公司實際股東暨出資比例均有出入，未能反映巨Ｏ公司真實情形，巨Ｏ公司之章程與登記事項縱使記載林Ｏ銘及宋Ｏ忠為該公司股東，仍難認定林Ｏ銘及宋Ｏ忠確係該公司之股東；
另巨Ｏ公司105年8月21日股東會會議紀錄，係被告事後重新繕打之文件，並非會議記錄原本，亦無與會人員簽名或發言紀錄，且證人林Ｏ銘於原審亦證稱「該次股東會最後不歡而散，其與被告、黃Ｏ興均不同意上開會議紀錄記載之股份分配比例，其亦未於會議紀錄上簽名」等語在卷，足徵該會議紀錄所載內容並非與會人員之共識，自難據此作為林Ｏ銘及宋Ｏ忠持有巨Ｏ公司股份之佐證，業據本院逐一載敘、指駁如前；
又檢察官提起本件上訴，並未再提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所載之業務侵占犯行，僅就原判決已詳為論述之事項再為爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官梁詠鈞提起上訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
書記官 梁雅華
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