臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上更一,13,20220816,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上更一字第13號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官陳宗吟
上 訴 人
即 被 告 李垣儒



選任辯護人 曾慶雲律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第327號，中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第23084號、109年度偵字第2960號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於李垣儒於民國一０八年九月十七日販賣第一級毒品（即其判決書附表編號⒉所示）部分之罪刑及沒收均撤銷。

李垣儒被訴於民國一０八年九月十七日販賣第一級毒品，無罪。

理 由

一、公訴意旨略以被告李垣儒於民國108年9月17日凌晨0時26分許，接獲林朔宇以行動電話門號0000000000號撥打其使用之行動電話門號0000000000號後，在通話中議定可販賣價值新臺幣（下同）8,000元之海洛因予林朔宇後，即於凌晨1時45分許，在高雄市○○區○○路000號統一超商前，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予林朔宇，得款8,000元。

嗣因林朔宇於108年10月4日上午10時30分許，為警因偵辦其販賣毒品案件（另案檢察官偵查起訴）而持搜索票搜索其位在高雄市○○區○○街000號O樓之O住處並扣得上述毒品，遂由臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊員警溯源偵辦，進而於12月4日在高雄市○○區○○路00巷00弄0號拘提到案，並在高雄市○○區○○○路00號OO樓之OO住處內扣得海洛因5包（驗前淨重共計39.83公克［嗣經鑑驗結果，其中1包淨重32.38公克者，所驗得純度低於1％，詳偵卷㈠第141頁法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書］）及甲基安非他命3包（驗前淨重分別為0.217、0.988、2.238公克）。

因認被告李垣儒涉犯販賣第一級毒品罪嫌而提起公訴。

二、適用規範之說明按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又以購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販毒者犯罪事實之補強證據，必須渠等通訊內容等其他客觀事態，依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，除非被指販毒之被告坦認其毒品種類，或依案內相關證據可供證明具犯罪之同一性（例如前案販賣同種類毒品之暗語與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察情形即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實（最高法院111年度台上字第1162號判決意旨參照）。

三、證據能力事項之說明按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154條條文中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義），申言之，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。

縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考」（最高法院100年度台上字第3871號判決參照），茲本件經查既無足堪具體證明被告有公訴意旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用（詳述如後），自無另以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及實益。

四、公訴意旨所憑之論據本件公訴意旨以上訴人即被告李垣儒（下稱被告）涉犯此部分販賣第一級毒品犯行，除依證人林朔宇於警詢及偵查中之證述外，無非以卷附呈現被告與林朔宇於108年9月17日以行動電話進行通話之通訊監察譯文（詳附件）為其論據。

訊據被告李垣儒雖自承於前揭時地確曾與林朔宇進行線上通話，然堅詞否認有前開公訴意旨指訴之販賣海洛因犯行，並辯稱：伊沒有賣海洛因給林朔宇，這次是林朔宇向伊購買盲包8,000元，不是伊賣毒品給他等語。

五、本院之判斷㈠本件被告與證人林朔宇於前揭時間以行動電話相互撥打並進行如附表各編號所示內容之通話及過程，並經警方依法監聽蒐證而取得等情，業據被告於警詢及原審審理時自承（警卷㈡第10頁至第15頁，原審卷第276頁至第279頁、第376頁至第377頁）、證人即購毒者林朔宇於原審審理時到庭接受交互詰問而證述在卷（原審卷第276頁至第279頁），並有臺灣高雄地方法院108年度聲監字第1392號通訊監察書暨電話附表（受監察門號：0000000000號、監察期間：108年9月3日上午10時開始，至108年10月2日上午10時終止）（警卷㈡第159頁、第160頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年5月27日高市警刑大偵18字第10971634200號函暨所附通訊監察譯文（原審卷第37頁、第43頁至第45頁、第47頁）及監察內容紀錄光碟（原審卷附證物袋）附卷可稽，復經原審法院勘驗該監聽錄音光碟並製作勘驗筆錄存卷（原審卷第276頁至第279頁。

其中附表編號⒉部分，發話方向係由被告致電予林朔宇，勘驗筆錄誤為相反之記載，應予更正），此部分之事實，堪信為真。

㈡證人林朔宇於偵查中對其前揭與被告通話之內容，雖證稱係致電向被告購買海洛因，並指稱譯文中關於其向被告表示「要8張」之意思，乃其經被告詢問後，表示要8,000元的量云云（偵卷第176頁、第177頁）。

然同一證人林朔宇在警詢中對於指稱其該次通話所述「我是可以8張給你啦」之意思為何，卻證稱：是伊表示要向他（李垣儒）購買8,000元的「安非他命」；

李垣儒將安非他命給伊，伊將8,000元交給李垣儒云云（警卷㈡第148頁、第149頁）。

不僅前後說詞相互矛盾，嗣其在原審審理中經傳喚到庭接受交互詰問時，就交易內容又均翻異前詞而改稱：那是伊叫他（李垣儒）幫伊拿的，他有叫對方來，在樓下7-11（超商）那邊；

8,000元伊交給被告，但他拿給對方，然後再拿東西給伊云云（原審卷第266頁、第267頁），與前開說詞均不相同，已有可議。

㈢就前開所稱雙方交易之毒品為何，公訴檢察官於本院更審程序審理時，雖以8,000元對價之說法對應半錢毒品為基準，請求依我國法院判決實務累積之經驗法則判斷上開所稱交易之毒品係海洛因或甲基安非他命方為合理，然姑不論證人關於雙方通話係在進行8,000元毒品交易之說法是否為真，茲依既有事證，既無從顯示或支持其所稱買賣毒品之數量為何，而依附件前引監聽譯文所示雙方通聯對話之內容，其過程中被告與證人雖確曾數次提及「半支（隻）」一詞，然依其前後相連對話略以：［李垣儒］：對啊，我1支要賣你多少？［林朔宇］：3啊。

［李垣儒］：3麻，3，阿8，阿峰老婆都要拿半隻，都要拿 整支出去捏。

………………………………………………［林朔宇］：好啊，這樣你多帶點。

［李垣儒］：我跟你說，這隻給你的，我在（再）一在 （再）一個半隻給你。

［林朔宇］：好啦我有明天就可以全給你了。

［李垣儒］：你不要在講那些了啦。

［林朔宇］：半支？半支［李垣儒］：要是沒有，就…（罵粗話）。

析言之，如2人對話中所稱「半支（隻）」果為數量「半錢」，並對應其中所稱「8」為8,000元之意，則又何以會有「1支要賣你多少」而據回答「3」（3,000元？）之情形。

是2人對話中關於「半支（隻）」一詞所指為何，猶尚有疑議，遑論可以遽認為係指半錢毒品並對應作為證明雙方買賣之標的及數量。

㈣從而，本件依證人林朔宇之證詞及其對於2人前開通訊監察譯文內容之詮釋，既均尚有可議，自不得據此作為認定被告有前開販賣海洛因犯行之依據。

此外，被告對於前開通訊監察譯文內容之說明，於警詢、偵訊、原審與本院審理中之說詞雖尚有諸多矛盾之處，無從採信。

然究不得僅憑其所述矛盾不實即認為被告有公訴意旨所指訴之犯行，自不待言。

㈤綜上所述，本件依檢察官所舉證據，尚不足以證明被告李垣儒有此部分公訴意旨指訴之販賣第一級毒品犯行，應認為不能證明被告犯罪，依前揭說明，自應為無罪之諭知。

原審未予詳查，遽認被告之犯行，而予論罪科刑，尚有未恰。

檢察官以原審量刑過輕為由而提起上訴，雖無理由。

被告上訴指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為被告無罪之諭知。

六、其他說明附表（即原審判決附表）編號⒈、⒊所示被告被訴其他販賣第一級、第二級毒品犯行，經本院於更審前程序為駁回上訴之判決後，因未據有上訴權之人提起上訴而已經確定，不在本院判決審理之範圍，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正偵查起訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
書記官 李佳旻

【附表】（即原判決附表）
編號 被告/電話 購毒者(受讓者) /通聯方式 時間（民國）、地點 毒品種類、數量、金額(新臺幣) 證據出處 宣告刑（含沒收、追徵） ⒈ 李垣儒/0000000000網路通訊軟體 薛盛文手機APPLE網路通訊軟體FACETIME 108年6月4日17時許，在高雄市○○區○○○路與○○○街口7-11超商外 海洛因約7.5公克/1萬5000元 ①證人薛盛文警詢（警一卷97、98頁；
警二卷114頁） ②證人薛盛文偵訊（偵一卷183頁）證述 ③證人薛盛文於審理（訴卷254-258、260-264、303頁）證述 李垣儒此部分無罪。
⒉ 李垣儒/0000000000、0000000000（梁伯鴻名義人頭卡） 林朔宇0000000000 108年9月17日1時45分許，在高雄市○○區○○街000號統一超商前 海洛因約半錢/8000元 ①被告警詢（警二卷 10、頁）、偵訊（偵一卷10頁）、審理（訴卷379、385頁）供述 ②證人林朔宇警詢（警二卷156-157頁）、偵訊（偵一卷176、177頁）、審理（訴卷281、284、286、380頁）證述 ③本院通聯譯文勘驗筆錄（訴卷276-279頁） ④附表三通訊監察譯文（偵卷83-85頁） 李垣儒犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。
扣案如附表二編號5、21所示之物均沒收。
扣案如附表二編號3之犯罪所得新臺幣捌仟元部分沒收。
⒊ 李垣儒/0000000000行動電話網路通訊軟體 林朔宇0000000000 108年10月3日23時30分許，在李垣儒高雄市○○區○○○路00號OO樓之OO住處內 海洛因11包/甲基安非他命2包/價款4萬元，先付1萬2000元，賒欠2萬8000元。
①證人林朔宇警詢（警二卷162頁） ②證人林朔宇偵訊（偵一卷177頁）證述 ③證人林朔宇審理（訴卷267-268頁）證述 李垣儒此部分無罪。

【附表二】（林朔宇與李垣儒通訊監聽錄音譯文）
編號 通話時間（民國） 通話方向 內容 ⒈ 108 年9 月17日00：26：51至00：28：16 A 林朔宇（下同）0000000000→B 李垣儒（下同）0000000000 B：喂 A：幹你娘倪爸的手機又換掉 B：你的LINE全都沒有了喔 A：ㄟ阿！我剛剛在打另一支手機有沒有，將這支手機拉進另一支手機有沒有，拉好了，下載完了喔，打開幹你娘壞掉，全支連壞掉開機都沒辦法開機。
B：剛剛那支你打的嗎？ A：是啦！那是我媽媽的電話，我打她的電話 B：誰的手機A：我媽的B：喔！難怪 A：我忘記我媽的手機也壞掉，我才又用我的 B：對阿 A：那我現在那個阿，我有找到人 B：等一等，等一等，你有什麼，這支號碼，不要講，什麼都不要講 A：我瞭解你的意思 B：你打，等下，抄起來，號碼記下來 A：嗯 B：號碼可以視訊嗎？ A：可以阿 B：好，我用寫給你看 A：好【基地台：（3G）高雄市○○區○○路000○0號】 ⒉ 108 年9 月17日01：04：17至01：08：10 A 林朔宇（下同）0000000000←B 李垣儒（李垣儒使用梁伯鴻之人頭卡，下同）0000000000（原審109 年11月5 日勘驗筆錄就通話方向誤載為「→」） A：喂 B：到了嗎 A：差不多15分 B：我要出門了捏，大仔阿 A：好啦!好啦我剛好肚子痛，啦肚子洗個澡剛要出門，我忙了一天 B：我跟你講，我正好要去榮總，你家附近而已 A：好啦，不然你過來阿 B：我過去是什麼狀況，你要讓我知道 A：我是可以8張給你啦 B：8張給我 A：你看能不能，你這樣你聽懂嗎 B：那～那你之前的那些還沒有給我，那你之前的那些還沒有給我，你東西拿去了捏 A：我明天給你 B：你娘的那天，你麻多這樣講 A：唬我我在甘苦，我最近多 B：你說你甘苦就這樣不見了，我還去高所給你會客，幹你娘祖母的你 A：我跟你講那個 B：你說你甘苦，你也給我個交代一下，你可以怎麼樣 A：阿我手機壞掉，我又睡整天的像死掉一樣捏 B：你很不責任捏，倪爸這趟過去高所的油錢要算誰的 A：算我的，不然算誰的 B：你的，光一支手機我就要跟你算了 A：好啦！好啦等我拚到錢就跟你算了 B：8，不對阿，怎麼會是8 A：對啦 B：給你3呢 A：什，不可給我開嗎 B：沒有啦我開很多給你，你也要整支拿 A：問題是我找不到人，沒辦法連絡阿 B：我手機叫你處理，你又沒辦法 A：無線通又叫我去簽看看 B：爛烏通，你手機有支援無線通嗎？ A：我不知道 B：沒有支援我拿來也是多餘的 A：那拿來你就充看看，如果充得下去就可以了 B：你不會拿另外一支登錄嗎 A：就沒辦法，我試過了，登錄後換另一支手機都沒辦法開機，幹你娘不知道怎麼樣，好像中邪 B：隨便用另外一支手機登錄，怎麼會要開機阿，你沒辦法雙開嗎 A：我剛才才把我所有的東西，貫過來這支手機 B：貫過都沒關係 A：我開機後整個影幕都不見了，現在連開機都沒辦法開機，充電也沒辦法充電，不知道是不是充太飽了還是，因為它 B：對阿，我1支要賣你多少？ A：3阿 B：3麻，3，阿8，阿峰老婆都要拿半隻，都要拿整支出去捏 A：ㄟ B：不然這陣子，吃風就飽了 A：我知道啦!我盡量，阿我那個，我真的就 B：之前你說你回家就要處理 A：我到你那邊的時候，手機就關機了，我剛好重新開機，你剛好打來 B：嗯 A：是阿，所以我到你那 B：等一下我跟你講，我等一下過去，你等一下用我的手機重間，我另一個沒用，你拿去用看看 A：好 B：你看拿我的看能不能申請登進去看看 A：好阿，這樣你多帶點 B：我跟你說，這隻是你的，我在一在一個半隻給你 A：好啦我有明天就可以全給你了 B：你不要在講那些了啦 A：半支?半支 B：要是沒有，就幹臭雞巴 A：明天會全給你了，我按算好了 B：好啦我到在打給你，到你在下來 A：好啦【基地台：（3G）高雄市○○區○○路000○0號】 ⒊ 108 年9 月17日01：10：02至01：10：25 A 林朔宇0000000000←B 李垣儒0000000000 A：喂 B：喂 A：你到等我10分鐘 B：為什麼要等10分鐘 A：我過去給人家接錢阿 B：好阿好阿【基地台：（3G）高雄市○○區○○路000○0號】 ⒋ 108 年9 月17日01：37：34至01：37：55 A 林朔宇0000000000←B 李垣儒0000000000 B：喂 A：ㄟ B：快拿錢，快拿錢要到了 A：唬【基地台：（3G）高雄市○○區○○路000○0號】 ⒌ 108 年9 月17日01：45：24至01：46：00 A 林朔宇0000000000←B 李垣儒0000000000 B：喂好了嗎 A：我在領錢捏 B：領錢，你不是要拿錢 A：對阿！抽空過來的 B：你在那裡 SEVEN喔！怎麼沒看到你 A：ㄟ，你在門口等我，我馬上到，我走回去 B：好啦【基地台：（3G）高雄市○○區○○路000○0號】