臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上更一,35,20221208,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上更一字第35號
上 訴 人
即 被 告 蔡燕文


選任辯護人 劉子豪律師
廖顯頡律師
高峯祈律師
上 訴 人
即 被 告 莊德昌



選任辯護人 陳松甫律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第390號，中華民國110年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第15064、17284號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○幫助販賣第一級毒品部分撤銷。

甲○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。

扣案如附表編號3所示之行動電話壹支，沒收。

其他上訴駁回（即丙○○幫助販賣第二級毒品部分）。

事 實

一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級毒品；

丙○○則明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法均不得販賣。

竟分別為下列犯行：㈠緣乙○○於民國108年5月5日18時許，駕駛車牌號碼000-0000號汽車（下稱甲車）搭載配偶丁○○，前往屏東縣林邊鄉探訪友人丙○○，並請丙○○將自己引薦予甲○○，以便向甲○○購買甲基安非他命，丙○○應允後，即基於幫助甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及幫助乙○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號汽車（下稱乙車）引領乙○○所駕甲車，約於晚間21時14分稍後幾分鐘，抵達甲○○位於高雄市○○區○○街00○0號住處（下稱甲○○住處）外等候，並待甲○○返家後，居中引介乙○○、甲○○相互認識，甲○○即意圖營利並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日21時14分稍後至21時59分間某時，在該住處2樓廚房內，以新臺幣（下同）1萬5000元之價格，販賣毛重約30多克（起訴書及原審判決書均僅記載「毛重約30克」）之甲基安非他命予乙○○以牟利（甲○○所犯販賣第二級毒品罪，業經本院上訴審判決確定），且乙○○乃基於施用第二級毒品之犯意，當場施用之。

㈡乙○○於購入並施用甲基安非他命後，乃接續向甲○○探詢有無海洛因，身邊並無海洛因之甲○○，聞言即基於幫助「黑龜」販賣第一級毒品海洛因以營利之未必故意（不確定故意），及幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000000000號行動電話（即附表編號3所示之行動電話）連接網際網路後，以通訊軟體Facetime與「黑龜」聯繫，將乙○○需求海洛因之訊息告知「黑龜」並示意「黑龜」前來，迨「黑龜」應邀進入甲○○住處後，居中引介乙○○、「黑龜」相互認識，「黑龜」即意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日21時14分稍後至21時59分間某時，在該住處2樓廚房內，以6萬元之代價，販售毛重約18公克之海洛因予乙○○以牟利，且乙○○亦基於施用第一級毒品之犯意，當場施用之。

㈢嗣乙○○於同年月7日，因涉嫌毒品危害防制條例案遭搜索查扣如附表編號1、2所示之毒品等物，並進而於同年6月10日，向員警供明如附表編號1、2所示毒品，乃先前在甲○○住處所購入，員警查證無誤後遂於同年8月5日對甲○○執行搜索，並扣得如附表編號3所示之行動電話，而悉全情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、審理範圍之說明：本院上訴審就原判決關於上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）幫助販賣第二級毒品（檢察官起訴幫助販賣第一、二級毒品）、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）幫助販賣第一級毒品（檢察官起訴共同販賣第一級毒品）2部分，分別撤銷改判為幫助施用第二級毒品罪、幫助施用第一級毒品罪後，檢察官僅就此2部分提起上訴，而未併就本院上訴審關於被告丙○○被訴幫助販賣第一級毒品不另為無罪諭知部分，提起上訴，嗣最高法院審理後，將本院上訴審關於「丙○○幫助施用第二級毒品及甲○○幫助施用第一級毒品部分均撤銷」，發回本院，是本院回復二審程序後之更一審審理範圍，僅以原判決關於被告丙○○幫助販賣第二級毒品（檢察官起訴幫助販賣第二級毒品）、被告甲○○幫助販賣第一級毒品（檢察官起訴共同販賣第一級毒品）2部分為限。

二、證據能力方面：㈠被告丙○○及辯護人雖爭執甲○○、乙○○於警詢時陳述之證據能力，及甲○○於偵查中未經具結所為陳述（以下與甲○○、乙○○警詢時陳述合稱「前開陳述」）之證據能力。

經查：1.刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。

又被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」之信用性保障程序，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，依舉輕以明重原則，固不宜一概排斥其證據能力，然仍應本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，賦予其證據能力（最高法院110年度台上字第4029號判決意旨參照）。

2.甲○○、乙○○就被告丙○○是否涉入事實一㈠所示之犯行，於審理時結證之內容，核與其等「前開陳述」有不相符之情形（詳後述段落貳、四、㈠）。

本院審酌甲○○、乙○○均為智慮成熟之成年人，於為「前開陳述」之際較接近案發時間，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時之情狀，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告丙○○或他人之壓力，而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告丙○○之機會；

反觀其等於審理作證時，顯因被告丙○○同時在場，致生壓力進而曲辭迴護被告丙○○（同詳後述段落貳、四、㈠），足認其等「前開陳述」，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，應有證據能力。

3.甲○○製作警詢筆錄過程，業經本院上訴審依請求當庭勘驗之部分，均語速正常沒有痛苦表情，有勘驗筆錄在卷足稽（本院上訴卷第267至268頁），暨甲○○本人就此次警詢中陳述之任意性與真實性，始終不曾稍予爭執，則被告丙○○及辯護人於本院上訴審一度另謂甲○○斯時身體已明顯不適，猶持續遭受疲勞訊問致表情痛苦，並執此抗辯甲○○之警詢中陳述欠缺真實性而不具證據能力（本院上訴卷第344頁），同無足採，併予指明。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法（指刑事訴訟法）第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。

查除前已說明之部分外，本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告2人及各自之辯護人、檢察官均同意有證據能力（本院更一卷第169頁；

本院上訴卷第202至203頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告2人及各自辯護人，暨檢察官就該等證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告丙○○矢口否認犯行，並以：乙○○當天帶太太一起來屏東林邊找我，我帶他們到高雄市光華夜市吃東西，之後因乙○○的太太臨時不舒服，而我也恰好有事要找甲○○，所以才就近帶乙○○夫妻到位於夜市附近的甲○○住處休息一下。

我並非事先知悉乙○○想購買甲基安非他命，才刻意將乙○○帶到甲○○住處引薦雙方，對於乙○○嗣竟趁機向甲○○購得甲基安非他命，我全然不知情，也跟我無關等語置辯（本院更一卷第163頁參照）。

被告甲○○就其應需求海洛因之乙○○請託，聯繫「黑龜」攜帶海洛因前來其住處，嗣乙○○與「黑龜」完成海洛因交易等節，固均不爭執，惟僅坦承具幫助施用第一級毒品之犯意，而否認兼具幫助販賣第一級毒品之犯意，辯稱：乙○○跟我買了甲基安非他命後，當場施用一些還是無法止癮，才提問有沒有海洛因可以讓他止癮，我因為手邊沒有海洛因，就聯絡手邊有海洛因的「黑龜」進到家裡來，我當時的想法是要「黑龜」招待乙○○免費施用，直到乙○○離開之後，我才從「黑龜」那裡獲知他們2人竟完成數萬元之海洛因交易云云（即抗辯至多僅兼具幫助「黑龜」轉讓第一級毒品之犯意，本院更一卷第163至164頁參照）。

二、不爭執事項之說明：㈠乙○○與被告甲○○互不相識，惟乙○○曾於108年5月5日晚間，駕駛甲車搭載配偶丁○○，在前由被告丙○○駕駛乙車引領之下，抵達被告甲○○住處，嗣乙○○在該處，先以1萬5000元之代價，購入被告甲○○所有之甲基安非他命並曾施用後，進而向被告甲○○探詢有無海洛因，並無海洛因之被告甲○○，乃為此使用如附表編號3所示之行動電話連接網際網路後，以通訊軟體Facetime聯繫「黑龜」進到住處，再由乙○○另以6萬元之代價，購入「黑龜」所有之海洛因並曾施用；

及乙○○嗣於同月7日遭搜索查扣前述購入（猶剩餘）之甲基安非他命、海洛因如附表編號1、2各所示；

暨被告甲○○則於同年8月6日遭搜索查扣如附表編號3所示之行動電話各節，乃據甲○○、丙○○供陳屬實，及證人乙○○於109年4月1日檢察官偵訊及歷審審理中結證明確，並有附表「證據名稱及出處欄」所示之資料，及臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告在卷（即乙○○遭查獲時之採尿對照表及尿液檢驗報告，原審卷一第55、56頁），暨如附表編號3所示之行動電話1支扣於本案可稽，且為被告丙○○、甲○○所不爭執（本院更一卷第163至164、169至170頁），此部分自堪認定。

㈡由甲車等之車牌辨識資料、路口監視器畫面（臺灣高雄地方檢察署108年度他字第3439號卷，下稱他二卷，第45至48頁；

高雄市政府警察局苓雅分局高市苓警分偵字第10872366900號卷，下稱警二卷，第168至171頁），可知乙、甲車於108年5月5日19時43分許，行經國道三號425.9公里（大鵬灣交流道）之北向車道，並約於當晚20時9分許行經國道一號369.6公里（五甲交流道）之北向車道，及於當晚20時13分許沿高雄市三多路往西行駛，繼於當晚21時14分沿三多路往西行駛途經三多、光華路口。

嗣當晚22時9、10分許乙、甲車均已改沿三多路往東行駛，且乙車於當晚22時16分即進入國道並一路往南，而甲車亦旋於當晚22時18分進入國道後一路往北各情。

再對照被告丙○○、甲○○均一致供明被告甲○○住處乃為於光華夜市（三多、光華路口一帶）附近，暨被告丙○○另陳明之其先帶乙○○夫婦在光華路吃東西後，始赴被告甲○○住處等節，則乙○○在被告甲○○住處內，先後購入甲基安非他命、海洛因之時間點，均應為當晚21時14分許稍後至21時59分間某時，要非起訴書或原審判決書所載之22時許，且此亦為被告丙○○、甲○○所不爭執（本院更一卷第161至162頁），併予指明。

㈢海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得販賣。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰而不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒有償交易毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。

是審諸被告甲○○、「黑龜」與乙○○間，既俱無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，將毒品原價讓售之理，足見被告甲○○及「黑龜」之前揭販賣犯行，均係基於營利之意圖無訛。

三、關於被告甲○○兼具幫助販賣第一級毒品犯意（未必故意）之認定：㈠被告甲○○雖以首揭情詞置辯，且證人乙○○迄於本院審理中，亦附和其所辯，證稱：我是拜託甲○○是不是可以先給我一支海洛因菸止癮，當時我還沒有想要買海洛因，而只是要對方請我施用的意思，我抽了之後覺得不錯，感覺有順利止癮才臨時起意購買的云云（本院更一卷第217至218、221頁）。

惟證人乙○○此部分所述，與其前於原審審理中所證稱：我要購買毒品時多數都會試用，本案我可以確定海洛因部分有當場試用等語（原審卷一第283頁），而顯意指為了確認品質俾進行購買、出價等評估，確曾在被告甲○○住處當場施用海洛因，即為了進行買賣交易始予試用海洛因一情，互核南轅北轍，原難採信。

㈡被告甲○○與乙○○原互不相識，雙方於108年5月5日當晚在被告甲○○住處第一次見面時，係由乙○○向被告甲○○購買1萬5000元之甲基安非他命，均如前述。

被告甲○○與乙○○既素昧平生，且乙○○業經由甫完成之買賣交易，明確向被告甲○○展現出其有當場一次付清上萬元購毒價金之財力，縱果有毒癮發作亟需海洛因止癮之情，竟驟然向被告甲○○提出「無償轉讓（贈與）」海洛因供自己施用之要求，豈不突兀？遑論證人乙○○另證稱其於案發當時，每次施用海洛因須達價值千元之數量，始可能順利解癮等語屬實（本院更一卷第223頁），要非不到百元之區區數量；

更有甚者，乙○○乃在被告甲○○已然表明並無海洛因後，猶未知止，反而進一步央求被告甲○○幫自己聯繫其所知得以提供海洛因之人，且被告甲○○果也照做因而聯繫「黑龜」，則斯時猶身處被告甲○○住處並顯有求於人之乙○○，自更乏指明意在無償受讓（受贈）之可能，斷無疑義。

是被告甲○○首揭所辯，及證人乙○○應和該辯解而於本院審理中所為之前述證述內容，均非事實，並不可採。

㈢承上可知，被告甲○○將乙○○需求海洛因之訊息，透過通訊軟體Facetime傳遞予「黑龜」知悉並促請「黑龜」前來其住處之際，絕「不曾」併予指明乙○○意在無償受讓；

又乙○○以6萬元代價，向「黑龜」購買毛重約18公克之海洛因，一樣發生於乙○○在被告甲○○住處之短短不到1小時期間，既同經本院認定如前，則以「黑龜」經被告甲○○通知後，旋即抵達被告甲○○住處而幾無任何拖延，且居然一次攜帶約18公克之相當數量海洛因到場，已足徵乙○○、被告甲○○、「黑龜」3人，對於「『黑龜』所帶入被告甲○○住處之海洛因品質，如可獲乙○○接受，乙○○即有予以收購之意願、財力」乙節，俱瞭然於胸，則被告甲○○本於前述之認知，猶願任居中聯繫之角色，為有意授受海洛因之乙○○、「黑龜」相互引薦，且不僅如此，尚提供自宅讓雙方得在毋庸擔心遭外人察覺情況下，放心磋商。

職是，乙○○、「黑龜」最終順利締結買賣契約並據以完成海洛因之授受，其中就「海洛因授受」部分，實乃被告甲○○明知並執意促成者，至就雙方係「本於買賣契約」而為海洛因之授受，則為被告甲○○所樂見而無違其本意至灼，縱令乙○○於向被告甲○○傳遞「需求海洛因」此一訊息過程中，未併具體言明「買賣（海洛因）」等涉及支付對價之用詞，並因而導致居中轉達之被告甲○○，同未向「黑龜」直接陳明「買賣（海洛因）」等類似用詞，猶無從更動被告甲○○確具幫助乙○○、「黑龜」雙方買、賣海洛因犯意（未必故意）之認定。

㈣本院遍查全卷，俱無被告甲○○直接參與乙○○、「黑龜」間買賣海洛因交易之具體事證，基於罪疑唯輕原則，本院僅能採信被告甲○○、乙○○尚互核一致之供、證述內容，而為「『黑龜』抵達被告甲○○住處後，就海洛因買賣之磋商，概由乙○○、『黑龜』自行為之，被告甲○○並未參與其中」之認定。

又被告甲○○既未直接涉入海洛因買賣交易之磋商等具體事項，自難率認其就「黑龜」與乙○○之買賣價額，竟數倍（4倍）於自己與乙○○之買賣甲基安非他命價額，有所預見或知悉。

準此，本院即無由單憑該次交易金額達6萬元之多，及乙○○2日後僅遭查扣約半數之海洛因等節，遽謂被告甲○○以引薦雙方並提供自宅供雙方放心磋商等手法，幫助乙○○自「黑龜」處取得海洛因之際，除具助乙○○持有、施用海洛因之意外，尚且具幫助乙○○意圖販賣而持有、甚或販賣海洛因之意，併予指明。

四、關於被告丙○○犯行（含犯意）之認定：㈠證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。

經查：1.證人乙○○於108年6月10日警詢時證稱：因我拜託朋友即屏東縣○○鄉○號「大塊仔」之人（指被告丙○○，下同），幫我介紹認識高雄綽號「兄阿」之人（指被告甲○○，下同），以便購買甲基安非他命。

我們各自開車，我跟在「大塊仔」後面，由「大塊仔」帶我去「兄阿」住處，當時我跟「大塊仔」先到「兄阿」住處門口等他，見「兄阿」被朋友開車載回後，我們才一起上樓，在該住處2樓後面廚房，我以1萬5000元之代價，向「兄阿」購買甲基安非他命等語（警二卷第184至186頁）；

其於109年4月1日偵訊時結稱：丙○○住在屏東林邊，於108年5月5日，我去找丙○○玩，因丁○○身體不適，要找地方休息，丙○○帶我跟丁○○至高雄三多路附近之「兄阿」住處休息，我向「兄阿」購買1萬5000元之甲基安非他命，1萬5000元我交給「兄阿」。

先前我不曾至「兄阿」住處，也不曾向「兄阿」買毒等語（臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第15064號卷，下稱偵一卷，第119頁）；

其於109年11月3日原審審理時結稱：我與丙○○在監執行認識已幾十年，於108年5月5日，我與丁○○至屏東林邊找丙○○，之後找丙○○去高雄玩，丁○○在高雄時說身體不適，因汽車旅館會檢查，我是有吃藥（指施用毒品）的人不方便，故我跟丙○○說麻煩看附近有沒有朋友，丙○○就帶我跟丁○○去甲○○住處，但丙○○沒介紹我跟甲○○購買毒品，我們先在甲○○住處外等候，之後甲○○跟他的朋友一起過來，當時我毒癮犯了，人不舒服，意識也沒很好，身上剛好沒有帶藥，我才向甲○○的朋友購買甲基安非他命，是臨時買的，在此之前，我不認識甲○○，那天到甲○○住處，不是為了要買毒品，因我身上剛好沒海洛因及甲基安非他命，在甲○○住處2樓廚房，我詢問甲○○的朋友能否幫我處理一下，我向甲○○的朋友取得甲基安非他命，並把錢直接交給甲○○朋友，甲○○沒經手，甲○○當時應不在場。

丙○○帶我去找甲○○前，不知我要向甲○○購買毒品云云（原審卷一第262至285頁）；

其於111年11月17日之本院更一審審理中，則證稱：我不曾告訴丙○○我在施用或販賣甲基安非他命，案發當天丙○○也沒有發現我毒癮發作。

當天我帶幾萬元偕太太南下遊玩一陣子後才想到要去找丙○○，再之後太太身體不舒服需要找地方休息，丙○○才會帶我們到甲○○住處，但我是跟甲○○兩個人待在其住處2樓後方廚房時，驟然看到俗稱水車的吸食甲基安非他命工具才毒癮發作，並因而詢問甲○○有沒有毒品讓我止癮，臨時起意購買毒品，那時太太跟丙○○是待在2樓前方小客廳而未身處相同空間，並不知道這件事云云（本院更一卷第218至223頁）。

2.證人甲○○於108年8月6日警詢時證稱：丙○○曾帶2、3個朋友到我戶籍地（即甲○○住處）找我，丙○○帶他朋友到我住處，是要我幫他找藥頭，丙○○來找我的時候，都會問我有沒有辦法調毒品等語（警二卷第45至46頁）；

其於同日偵訊時陳稱：丙○○帶乙○○過來，因此乙○○雖跟我不認識，我仍與乙○○交易毒品，丙○○帶乙○○來找我前，丙○○知悉乙○○要跟我交易毒品等語（臺灣高雄地方檢察署108年他字第4762號卷，下稱他一卷，第172頁）；

其於110年2月2日原審審理時證稱：跟丙○○認識時，我都說我是晚上10點後才會在家，所以那天「黑龜」開車載我回家時，我看到他們（指乙○○、丙○○）嚇一跳。

我不知丙○○是否帶乙○○來向我買毒品，丙○○也沒有告訴我乙○○想要買毒品，丙○○是說剛好我們有共同朋友在屏監，寫信過來，及帶些商品要我捧場，並提到他朋友（指乙○○）要回臺中，吃完飯到我那邊休息一下。

再之後，乙○○自己問我說哪裡可讓他施用毒品，我才帶他去我家廚房。

乙○○接著才又問我有無賣「糖果」或是哪裡可以調，我說沒有，但我有剛拿回來的甲基安非他命，你要就拿去云云（原審卷二第93至94、100頁）。

3.依證人乙○○於警詢所述，乙○○為結識甲○○，俾進而向其購買毒品，始由被告丙○○引領，專程前去甲○○住處；

其於偵訊時，就其乃係向甲○○購買甲基安非他命之陳述同前，惟就前往甲○○住處之緣由，已改稱因丁○○臨時身體不適要找地方休息云云；

其於原審審理時，除延續證稱係因丁○○身體不適，始至甲○○住處休息外，復改稱係向被告甲○○之友人購買甲基安非他命云云；

其於本院更一審審理時，則重申前往甲○○住處之緣由，在於讓突然身體不適之丁○○有地方可稍事休息，之所以購買毒品乃臨時起意云云。

然甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，既經本院認定如前，且核與乙○○前於警詢及偵訊時之證述內容相符，則乙○○於原審審理中關於其買受甲基安非他命交易對象之證述內容，顯悖於事實，若非受迫於據實指證在場人之心理壓力，而刻意曲辭迴護之，焉可能如此大幅更改原與事實相符之證詞？4.遑論按前揭乙○○、甲○○相一致之陳述內容，可知被告丙○○、乙○○夫婦抵達之初，乃曾於被告甲○○住處外等候，且此部分亦經被告丙○○供稱：我本來就知道甲○○住處，所以當天我沒有事先跟甲○○電話聯絡就直接前去其住處，我們抵達當時甲○○還不在家，就先在外面等，再之後才看到甲○○自外返家，甲○○當時雖曾提到是朋友載他回來的，但我沒有看到甲○○所指的該位駕車友人等語屬實（原審卷二第78至79頁）。

苟乙○○夫婦確因丁○○身體驟然不適亟需場所稍事休憩，方依被告丙○○之建議，隨同前去被告甲○○住處，又豈可能選擇是否在家且何時返家均不確定之甲○○住處，而恐令丁○○空等一場、身體之不適為此加劇？暨由證人乙○○於原審審理時另證稱：車（指甲車）上有我自己在施用的海洛因及甲基安非他命，當時出外帶不多等語（原審卷一第272頁），及證人丁○○於原審審理時亦證稱：當時我身上有帶一點海洛因等語（原審卷一第298頁），復可知乙○○夫婦於出門時，本即已刻意備置外出期間需用之毒品，則乙○○自偵訊起改證稱之前去甲○○住處緣由，及其嗣自原審審理時起改證稱：因身上剛好沒毒品，才臨時起意在甲○○住處2樓購毒云云，均顯不足採。

再由被告丙○○刻意自屏東林邊駕車引領乙○○夫婦北上，及其與偕同配偶隨行之乙○○，嗣均不惜耗費時間待在甲○○住處外等候其返家等節，並佐諸被告丙○○所陳其當晚赴甲○○住處之緣由，或出示在監友人信件予甲○○閱覽並詢問有無一起探監意願，或向甲○○推銷化妝品，無一係屬務須當晚刻意自屏東林邊北上甲○○住處完成不可之事項，益徵被告丙○○實乃係出於居中引薦甲○○、乙○○之目的，始刻意自屏東林邊駕駛乙車引領駕駛甲車之乙○○北上，甚且明知若非自己親自現身相陪，而僅留乙○○夫婦於甲○○住處外等候，深存戒心之甲○○根本不可能理會、接待乙○○等人，是被告丙○○為乙○○引薦甲○○，且因而同時為甲○○引薦乙○○，斷非一般之社交往來或慣見之尋常交易，乃顯涉高度遭舉報、查緝風險，諸如違禁品之交易，始符事實。

則證人乙○○各自偵訊、原審審理起，分就赴甲○○住處緣由、向甲○○買受甲基安非他命之動機及時間點等部分，翻異前詞，顯不實為被告丙○○脫免刑責，更可見一斑，自應以最初之警詢中陳述，始符事實而可採甚明。

5.更有甚者，證人乙○○於原審審理時尚曾證稱：當時（指警詢）所講跟現在有的想不起來了，因我有一段都空白等語（原審卷一第269頁），可見證人乙○○於原審審理作證時，已因時間久遠致記憶容有模糊之處，則審理中證述內容與警詢有所不符之處，更應以記憶最為鮮明之警詢所述為可採，殆無疑義。

6.另方面，由證人甲○○前於警詢、偵訊中，均對被告丙○○於當晚曾對其出示獄中友人書信，及展示商品期盼其捧場購買各節，始終隻字未提，可知縱確有其事，衡情，就親歷事件經過之甲○○而言，俱顯屬無關緊要的附帶一提，斷非被告丙○○偕乙○○前去其住處之主要目的無訛。

從而證人甲○○嗣於原審審理中改證稱：出示書信、展示商品始為被告丙○○來訪之主要目的，並順帶讓即將北返之乙○○夫婦稍事休息，嗣乙○○先向其借用地方吸毒，才進而向其提及有意購買甲基安非他命之訊息云云，反非實在甚灼，而堪認證人甲○○自原審起，確有畏懼指證在場（同案）被告丙○○之曲辭迴護舉措。

至證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。

是刑事訴訟法第160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法院101年度台上字第3903號判決意旨參照）。

準此，證人甲○○前於偵訊中所證稱「丙○○帶乙○○來找我前，丙○○知悉乙○○要跟我交易毒品」等語，既本於被告丙○○每次來訪均詢及毒品交易之親身經歷，而具其與被告丙○○間歷來互動態樣之堅實基礎，即非單純臆測之詞，亦予敘明。

7.綜上所述，證人乙○○警詢中證述，暨證人甲○○警詢及偵訊中證述，合於事實而可採，該等證人後續「相歧」之證述內容，則無一屬實，自均無足資為有利被告丙○○之論據。

又證人乙○○、甲○○於歷審（原審）審理中，各有畏懼指證在場（同案）被告等曲辭為被告丙○○脫罪之情，分經本院詳予認定如前，從而證人乙○○於原審及本院審理中另證稱：我製作警詢筆錄時毒癮發作，頭暈暈的、意識模糊，沒有辦法好好製作筆錄，講話都是東拼西湊，連同接受檢察官偵訊時，為了求交保，有些事情都亂講，都是我自己想像的云云（原審卷一第269、276頁；

本院更一卷第221頁）；

及證人甲○○於原審審理時另證稱：我於警詢中所述，係挾怨報復，因為丙○○帶來的乙○○咬我，所以我也要拖丙○○下水，我想說丙○○帶乙○○來，就應該知悉乙○○要向我購買毒品，但那只是我自己猜的云云（原審卷二第98至99、102頁），顯同屬迴護被告丙○○之詞，並非事實，不足採信。

㈡證人乙○○警詢中證述，暨證人甲○○警詢及偵訊中證述，合於事實而可採，既經本院詳予論述如前，則由該等陳述，再參諸本院前亦認明乙○○經被告丙○○帶抵甲○○住處，並進而在該處向甲○○購入甲基安非他命之時間點，乃於同日21時14分稍後至21時59分間某時，且乙○○當場尚曾施用甲基安非他命等節，可知乙○○於108年5月5日前往屏東林邊拜訪被告丙○○之際，確向被告丙○○言明自己有意向甲○○購買甲基安非他命，並執此請託被告丙○○將自己引薦予甲○○，被告丙○○應允之，方援用過往將有購毒需求者，親自帶至有能力提供毒品之甲○○住處，俾雙方完成買賣交易之前例，駕駛乙車引領乙○○所駕甲車，而約於當晚21時14分稍後幾分鐘抵達甲○○住處，並進而陪同乙○○在外等待甲○○返家後，居中引介乙○○、甲○○相互認識，亦即將乙○○引薦予賣方甲○○，並同時將甲○○引薦予買方乙○○，而為乙○○及甲○○牽線毒品買賣，嗣乙○○、甲○○果順利完成甲基安非他命買賣，且乙○○曾當場施用，應堪認定。

質言之，被告丙○○乃以前述手法，一方面幫助甲○○販賣甲基安非他命、一方面幫助乙○○施用甲基安非他命，而確有幫助販賣、施用第二級毒品之犯意、犯行無訛，被告丙○○首揭所辯，乃飾卸之詞，並非事實，不足採信。

㈢居間引薦買賣雙方，於助益買方順利購入毒品以利施用之際，全然無法避免同時助益賣方順利販出毒品以營利，本為眾所周知。

遑論證人甲○○不僅早於警詢中即言明：丙○○來找我的時候，都會問我有沒有辦法調毒品等語（警二卷第46頁），更於偵訊中明確供稱：乙○○跟我不認識，是丙○○帶來的人，所以我與乙○○交易甲基安非他命等語（他一卷第172頁），可知被告丙○○向甲○○提供販賣毒品之對象已非首次，此次僅循往例為之，而再一次向甲○○提供販賣毒品對象，且甲○○也因而得對被告丙○○所引薦之乙○○放下戒心，致願在初相見時即將毒品予以出售之。

是被告丙○○之辯護人另抗辯：（縱認被告丙○○將乙○○帶往甲○○住處之前，即明知乙○○意在購入甲基安非他命予以施用，）被告丙○○亦僅具幫助施用第二級毒品犯意，尚乏幫助販賣第二級毒品之犯意云云，同不足採。

㈣被告丙○○既未直接涉入甲基安非他命買賣交易之磋商等具體事項，自難率認其就乙○○最終買入價額，有所預見或知悉。

況本次甲基安非他命之交易金額乃為1萬5000元，原無足遽為乙○○向甲○○買入甲基安非他命時，必存轉賣獲利意圖之認定；

暨乙○○2日後遭查扣之甲基安非他命數量，與最初買入之數量，經核尚屬相當，則乙○○除供己施用外，曾否對外轉讓、轉售，亦屬有疑。

準此，本院同無由遽謂被告丙○○幫助乙○○自甲○○處購入甲基安非他命之際，除具助乙○○持有、施用甲基安非他命之意外，尚且具幫助乙○○意圖販賣而持有、甚或販賣、轉讓甲基安非他命之意，併予指明。

五、綜上所述，被告丙○○就事實一㈠之幫助販賣、施用第二級毒品犯行，及被告甲○○就事實一㈡之幫助販賣、施用第一級毒品犯行，均已臻明確，俱應依法論科。

參、論罪

一、新舊法比較：㈠被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年7月15日修正生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」

；

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」

，是經比較新舊法結果，以修正前規定有利於被告丙○○。

㈡被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於109年7月15日修正生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」

；

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

」，是經比較新舊法結果，以修正前規定有利於被告甲○○。

二、法律之適用：㈠毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未若其他刑法法規有所謂「居間」（如人工生殖法第31條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條等）、「媒介」（如刑法第231條、第231條之1第2項、第233條、第269條第2項、第296條之1第4項、第349條第1項等）、「介紹」（如刑法第292條、妨害兵役治罪條例第13條第1項第4款等）或「牙保」（如藥事法第83條第1項、第84條第2項、第85條第2、3項、第86條第2項等）等規定。

此「居間」行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為之說合。

以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。

惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；

如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；

倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。

而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。

質言之，居間媒介買賣毒品，若未涉及看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙方購買（目的包括持有、施用、轉讓或販賣等）或販賣毒品之犯意，自應從行為人幫助買賣雙方購買或販賣毒品之具體犯意及行為，分別論以所犯之罪名，再依想像競合犯之例，從一重論罪（最高法院111年度台上字第3423號判決意旨參照）。

㈡被告丙○○就事實一㈠部分，與買賣雙方均發生聯繫，亦即應乙○○之請託，積極帶領乙○○前往甲○○住處並親自現身相陪，而將乙○○引薦予賣方甲○○，並同時將甲○○引薦予買方乙○○，而為乙○○及甲○○牽線毒品買賣，使甲○○得以販賣甲基安非他命予乙○○，乙○○並曾當場施用；

被告甲○○如事實一㈡所示，與買賣雙方均發生聯繫，亦即應乙○○之請託，積極聯繫「黑龜」前來自己住處，而將乙○○引薦予賣方「黑龜」，並於同時將「黑龜」引薦予買方乙○○，而為乙○○及「黑龜」牽線毒品買賣，暨提供自己住處讓雙方放心磋商，使「黑龜」得以販賣海洛因予乙○○，乙○○復曾當場施用。

惟被告2人上開行為，均非販賣毒品罪之構成要件行為，亦無積極證據證明其等因此自任一方受有報酬，參照前述說明，均應論以幫助犯。

至檢察官固認被告甲○○就事實一㈡部分，應與「黑龜」成立「共同」販賣第一級毒品罪，惟起訴書之「犯罪事實欄」，本未具體記載被告甲○○此部分有何看貨、議價、收款、交貨等販賣構成要件事實，何況本院僅能為「『黑龜』抵達被告甲○○住處後，就海洛因買賣之磋商，概由乙○○、『黑龜』自行為之，被告甲○○並未參與其中」之認定，既如前述（段落貳、三、㈣參照），本院因認被告甲○○應僅構成「黑龜」販賣第一級毒品罪之幫助犯，公訴意旨認被告甲○○係與「黑龜」成立「共同」販賣第一級毒品罪，容有誤會。

㈢從而核被告丙○○如事實一㈠所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

被告丙○○幫助（甲○○、乙○○）持有第二級毒品之低度行為，分別為幫助販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告丙○○以一行為同時觸犯前述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以幫助販賣第二級毒品罪；

被告丙○○幫助施用第二級毒品之犯行，雖未據起訴，惟與業經檢察官起訴之幫助販賣第二級毒品犯行間，既有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自當併予審究。

㈣至核被告甲○○如事實一㈡所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；

被告甲○○幫助（「黑龜」、乙○○）持有第一級毒品之低度行為，分別為幫助販賣、施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告甲○○以一行為同時觸犯前述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以幫助販賣第一級毒品罪；

被告甲○○幫助施用第一級毒品之犯行，雖未據起訴，惟與業經檢察官起訴之（共同）販賣第一級毒品犯行間（業經本院更正為幫助販賣第一級毒品罪，已如前述），既有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自當併予審究。

肆、刑之減輕事由

一、刑法第30條第2項幫助犯減刑部分（被告2人之減刑事由）：被告丙○○、甲○○各如事實一㈠、㈡所示，均僅居間媒介而為幫助犯，俱未實際參與販賣毒品之構成要件行為，所犯情節較正犯輕微，爰均依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

二、刑法第59條規定部分（被告甲○○之減刑事由）：㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。

又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。

㈡毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。

查被告甲○○所犯之幫助販賣第一級毒品犯行部分，實導因於乙○○請託所致，本身並非專業之大盤賣家，亦非具系統性分工之毒梟，且所幫助販賣毒品之對象「黑龜」，亦無確切事證足認其係專業之大盤賣家，或具系統性分工之毒梟，是被告甲○○主觀惡性較微，客觀犯行所生危害亦非甚鉅，苟對其所涉之幫助販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（無期徒刑經依刑法第30條第2項減輕其刑後，最低應處有期徒刑15年），猶嫌過重，非無情輕法重之憾，而在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以減輕其刑。

三、其他應說明之事項： ㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

經查，本案未因被告甲○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局苓雅分局109年8月5日高市警苓分偵字第10972760000號函暨其所附員警職務報告在卷可稽（原審卷一第115至118頁），則被告甲○○之幫助販賣第一級毒品犯行，揆諸前述說明，尚無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地。

㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。

惟被告甲○○於歷審審理中，始終不曾坦認具幫助「販賣」第一級毒品之「犯意」，自無前述減刑規定之適用。

原審將被告甲○○所為欠缺幫助販賣毒品犯意之抗辯，誤認為純屬法律評價之爭議，致一方面漏未駁斥被告甲○○之辯解，一方面誤用修正前毒品危害防制條例第17條第2項，對被告甲○○予以減刑，自均屬未合。

四、結論：被告丙○○如事實一㈠所示之幫助販賣第二級毒品犯行，應依刑法第30條第2項規定，減輕其刑；

被告甲○○如事實一㈡所示之幫助販賣第一級毒品犯行，則同時有2種以上減輕事由（幫助犯、刑法第59條），應依刑法第70條規定，遞減輕之。

伍、上訴駁回部分（即被告丙○○部分）

一、原審就事實一㈠部分，認被告丙○○罪證明確，並審酌被告丙○○以居間媒介之手段違反本案，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安亦有負面影響，所為誠屬不該。

又其於假釋期間違反本案（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），素行非佳。

惟念被告丙○○未因本案獲有犯罪所得。

復斟以其否認犯行之犯後態度，及於原審自述國中肄業之教育程度，現以販賣化妝品營生，月入3至4萬元（原審卷二第150頁）等一切情狀，對被告丙○○量處有期徒刑3年8月之刑。

二、本院經核原審此部分（指事實一㈠被告丙○○部分）之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告丙○○上訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回其上訴（即主文第3項）。

陸、撤銷改判部分（即被告甲○○部分）

一、原審就被告甲○○就事實一㈡部分，據以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告甲○○就此部分，乃基於幫助「黑龜」販賣第一級毒品海洛因以營利之未必故意（不確定故意），及幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之犯意所犯，原審認被告甲○○係基於幫助「黑龜」販賣第一級毒品海洛因以營利之直接故意所犯，並漏未審究其（同時）幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之犯行，尚有違誤；

另原審將被告甲○○所為欠缺幫助販賣第一級毒品犯意之抗辯，誤認為純屬法律評價之爭議，並誤用修正前毒品危害防制條例第17條第2項，對被告甲○○予以減刑，同有未合。

被告甲○○上訴意旨，猶執陳詞，否認（兼）具幫助販賣第一級毒品之犯意，並執此指摘原審對其論處幫助販賣第一級毒品罪為不當，雖無理由，但原判決此部分既有前述之可議，即無可維持，自應由本院將原判決此部分，予以撤銷改判（即主文第1項）。

二、此部分雖僅被告甲○○上訴，檢察官並未提起上訴，然如前述，原判決此部分係因誤用修正前毒品危害防制條例第17條第2項，對被告甲○○予以減刑不當等由遭本院撤銷，則本院自不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束。

審酌被告甲○○無視國家禁毒政策，同時幫助販賣、施用第一級毒品，助長毒品流通，危害他人身心健康及社會秩序，所為誠屬不該。

惟念被告甲○○就自身所涉之客觀犯罪事實，尚知全然坦承不諱，並自白幫助施用第一級毒品之犯意，而僅否認（兼）具幫助販賣第一級毒品之犯意。

末考量被告甲○○並未因此獲有犯罪所得，及其於本院審理中自陳教育程度為高中畢業，已婚，於另案入監前賴擺設抓娃娃機營生而家庭經濟狀況勉持，須扶養80歲之父母，患有腎結石且脊椎曾開過刀之身體狀況（本院更一卷第260頁）等一切情狀，爰對被告甲○○量處有期徒刑7年9月之刑，而如主文第2項所示。

三、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，附表編號3所示之行動電話1支，為被告甲○○供犯事實一㈡所示犯行所用之物，業經被告甲○○於原審審理時供述明確（原審卷二第148頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

柒、關於最高法院（其他）發回意旨之說明

一、最高法院發回意旨固另以：乙○○分別以1萬5000元購買甲基安非他命，以6萬元購買海洛因，是否超出一般施用毒品者所需之數量？亦即乙○○每次施用毒品數量若干？以乙○○一次購買此等毒品之數量，其所述係單純自己施用，是否合理可信？有無轉賣他人之意圖？被告丙○○、甲○○是否知悉？此攸關被告2人此部分所為應成立之罪名，自應詳加調查審認等語。

二、以1萬5000元之甲基安非他命交易金額，原無足遽為乙○○買入時必存轉賣獲利意圖之認定，況乙○○2日後遭查扣之甲基安非他命數量，與最初買入之數量，經核尚屬相當，則乙○○除供己施用外，曾否對外轉售、轉讓，亦屬有疑，是本院應僅能為被告丙○○幫助乙○○自甲○○處購入甲基安非他命之際，乃具助乙○○持有、施用甲基安非他命犯意之認定，業經本院詳予敘明如前（段落貳、四、㈣參照）。

三、至於多達6萬元之海洛因交易金額，如按證人乙○○於本院更一審審理中所證稱：本案案發期間，我每次要施用價值約1000元之海洛因，才能順利止癮，而當時施用頻率不一，短則每日2次、長則每周1次等語（本院更一卷第223頁），予以折算，將可供乙○○施用60次，而得供施用之期間，長則逾年，短亦達1個月之久，以施用者往往會顧慮毒品易受潮變質故不至於大量囤貨之常情，固堪認應已逾單純供乙○○自己施用之數量。

惟被告甲○○既未直接涉入海洛因買賣交易之磋商等具體事項，自難率認其就「黑龜」與乙○○之買賣價額，竟數倍（4倍）於自己與乙○○之買賣甲基安非他命價額，有所預見或知悉。

準此，本院即無由遽謂被告甲○○助乙○○自「黑龜」處取得海洛因之際，除具助乙○○持有、施用海洛因之意外，尚且具幫助其意圖販賣而持有、甚或販賣海洛因之意，同經本院詳予敘明如前（段落貳、三、㈣參照）。

四、綜上，依罪疑唯輕原則，被告丙○○就事實一㈠所為，除應成立幫助（甲○○）販賣第二級毒品罪外，僅同時另成立幫助（乙○○）「施用」第二級毒品罪；

被告甲○○就事實一㈡所為，除應成立幫助（「黑龜」）販賣第一級毒品罪外，僅同時另成立幫助（乙○○）「施用」第一級毒品罪。

捌、被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分（即被告甲○○之事實一㈠部分），及其另被訴於108年7月21日轉讓禁藥之部分，分經本院上訴審判處罪刑、維持原審有罪判決後，均未據上訴；

而其被訴於108年1月中旬某日，透過李宜靜以3500元之價格，販賣毛重1錢之甲基安非他命予施銘仁之部分，經原審判處無罪後，未據檢察官上訴，均已告確定，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
書記官 王居珉
附表： 編號 名稱數量 說明/證據名稱及出處 1 甲基安非他命壹包 1.臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第2368號影卷，下稱偵三卷，第57至61頁搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表編號5之物 2.偵三卷第75頁扣押物照片編號2所示「毛重35.82克」者 3.偵三卷第119頁衛生福利部草屯療養院鑑驗書之「淡褐色潮解狀晶體」，經鑑驗果確為甲基安非他命無誤(驗餘淨重34.2650公克，純度99%) 2 海洛因壹包 1.偵三卷第57至61頁搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表編號1之物 2.偵三卷第75頁扣押物照片編號1所示「毛重10.92克」者 3.偵三卷第121頁法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗書之「碎塊狀檢品編號1」，經鑑驗果確含海洛因成分(純度66.49%) 3 行動電話 壹支 型號：iPhone6Plus/IMEI：000000000000000/含0000000000號SIM卡 1.高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第10872288800號卷，下稱警一卷，第25至29頁搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表編號1
◎附錄本案所犯法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第10條第1、2項》
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。