臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上更二,31,20221116,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上更二字第31號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林哲男



選任辯護人 陳秉宏律師(法扶律師)
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高雄地方法院109年度重訴字第17號，中華民國109年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6849號、第11365號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於殺人暨定應執行刑部分均撤銷。

乙○○犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年。

事 實

一、乙○○前與甲○○因某女子而有三角感情糾紛，於民國109年3月30日上午4時許與王○○吃宵夜時談及此事，王○○表示要陪同乙○○與甲○○談判，乙○○與甲○○於同日上午6時59分許聯繫上之後，相約在甲○○住家附近即高雄市鳳山區凱旋路鳳翔公園談判，王○○駕駛乙○○租用之車牌號碼000-0000號租賃白色小客車搭載乙○○前往赴約，乙○○並攜帶附表二編號1所示非制式手槍（含彈匣1個，彈匣內有編號2、3、6、7所示子彈）及編號4、5所示子彈〔上述子彈有無殺傷力詳見附表二，乙○○未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝部分，業經判處有期徒刑4年、併科罰金新臺幣（下同）8萬元確定〕前往，王○○與乙○○於同日上午7時25分許駕車抵達鳳翔公園時，見甲○○已先騎機車到場，王○○原欲駕車衝撞甲○○，然為乙○○制止，王○○停車後，率先下車不發一語即與甲○○互相扭打，惟不敵甲○○而屈居下風，乙○○見狀遂持槍下車加入戰局，先自後方持槍托毆打甲○○頭部，卻未見甲○○因而放棄與王○○扭打，乙○○明知槍枝殺傷力甚為強大，依其智識經驗，可預見若持槍近距離朝人擊發子彈可能致人於死，但為其與甲○○間私怨並為支援友人王○○，仍基於縱使開槍擊中甲○○致其死亡亦不違背本意之殺人不確定故意；

及雖可預見若朝甲○○開槍亦可能在混亂中波及王○○，卻確信應不至於擊中王○○，而持槍近距離朝甲○○身體射擊1發子彈，該顆子彈先擊中甲○○右前臂內側（略靠近內、外側分界處）並貫穿後，又射入王○○左後背部體內，穿透第7肋骨間、左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第2肋骨，彈頭最後停留於右鎖骨下約3公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公分，身體前面中線右側約11公分），王○○中槍幾秒後旋倒地不起，甲○○轉身試圖奪下乙○○所持槍枝然未果，嗣甲○○發現倒地之王○○始終無動靜並提醒乙○○後，二人方停止爭搶槍枝，惟其二人均誤認王○○是遭甲○○打昏倒地，合力欲將王○○搬抬上車就醫但無力完成。

甲○○心知警方即將抵達，提醒乙○○先將前述槍彈藏至他處，乙○○依言駕駛上述小客車前往鳳翔公園旁編號133943號停車格附近，將上述槍枝（惟乙○○未注意彈匣連同其內子彈已於其與甲○○扭打時掉落在上述小客車右前方草叢處）及原放在車內如附表二編號4、5所示子彈，放入牛皮紙袋棄置在該停車格內側（南側）與空地圍籬交接處後，乃駕車返回王○○倒地處，欲再與甲○○合力搬抬王○○上車但二人仍無力完成。

乙○○遂要求甲○○先返家通報救護車，自己則留在原地等候。

甲○○騎機車回家後旋於同日上午7時37分許報警佯稱「上開處所發生車禍」云云。

惟警方因現場目擊者已於同日上午7時28分許通報該處發生槍擊案，而於同日上午7時38分許到達現場，並當場逮捕乙○○，扣得附表二編號1至6所示乙○○藏放及不慎掉落在草叢內之槍彈，且將倒地之王○○及再度返回現場、右前臂受傷之甲○○一併送醫，王○○抵達醫院前已無生命徵象，經急救後仍因創傷性休克、左側創傷性氣血胸、呼吸衰竭而於同日上午9時許宣告死亡，甲○○則因未傷及要害而倖免於死。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官相驗及甲○○訴請同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝部分，業經本院前審判決確定，不再論列。

二、證據能力：本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。

證據能力部分因當事人及辯護人均表示同意（本院上更二卷第206至207頁），得不予說明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、被告抗辯意旨： 訊據被告固坦承其於事實欄所載時間搭乘王○○所駕前述租賃小客車到達鳳翔公園後，見王○○率先下車並與甲○○互毆，遂持附表二編號1所示非制式手槍(含彈匣內如編號2、3、6、7所示子彈)下車加入戰局，並自後方持槍托毆打甲○○頭部，嗣其所持槍枝擊發子彈1顆，先擊中甲○○再射入王○○體內，致甲○○及王○○分別受有事實欄所載傷害，王○○因而傷重不治死亡等事實；

惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：我看到王○○被甲○○打倒在地，就趕快用槍托打甲○○的頭，甲○○轉過來跟我搶槍，跟我拉扯時，甲○○誤扣扳機打到他自己的右手，槍不是我開的，我只承認過失傷害甲○○及過失致王○○於死，不承認殺人云云。

二、本案基礎事實之認定：被告與甲○○因與某女子有三角感情糾紛而相約於事實欄所載時、地談判，王○○自願與被告同行，並駕駛被告租用之車牌號碼000-0000號租賃白色小客車搭載被告前往赴約，被告並攜帶附表二編號1所示非制式手槍（含彈匣1個，彈匣內有編號2、3、6、7所示子彈）及編號4、5所示子彈（上述子彈有無殺傷力詳見附表二）前往，王○○與乙○○抵達鳳翔公園時，見甲○○已先騎機車到場，王○○原欲駕車衝撞甲○○，然為被告制止，王○○停車後率先下車不發一語即與甲○○互相扭打，甲○○亦徒手回擊，被告見狀持槍下車加入戰局，自後方持槍托毆打甲○○頭部，嗣該槍枝擊發子彈1顆，先射中甲○○右前臂內側（略靠近內、外側分界處）並貫穿後，又射入王○○左後背部體內，穿透第7肋骨間、左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第2肋骨，彈頭（即附表二編號7）停留於右鎖骨下約3公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公分，身體前面中線右側約11公分），彈殼（即附表二編號6）則卡在槍管內，王○○因受槍擊而受有創傷性休克、左側創傷性氣血胸、呼吸衰竭，於同日上午9時許死亡等事實，業據被告於警詢、偵訊及原審供承明確(警一卷第1至10頁、偵一卷第153至155頁、聲羈卷第19至20頁、原審卷第29、121、223至225頁)，於本院審理中亦表示不爭執上述事實（本院上更二卷第203至204頁），並經證人甲○○於警詢、偵訊及原審審理（警一卷第23至27頁、相驗卷第21至25頁、原審卷第229至259頁）、證人即目擊案發經過之道路清潔人員潘秉宏於警詢、偵訊及原審審理（警一卷第31至34頁、相驗卷第15至17頁、原審卷第259至275頁）、證人即上述租賃小客車出租商行負責人劉忠誠於警詢（警二卷第27至28頁）證述在卷，並有下列證據可參：㈠被告與甲○○之臉書對話紀錄翻拍照片2張（偵卷第133至135頁）。

㈡現場示意圖、現場照片、監視器畫面照片（警一卷第102至115、120至137頁）、目擊證人潘秉宏指認犯罪嫌疑人紀錄表及被告照片（警一卷第35至36頁）。

㈢高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單3份、高雄市政府消防局緊急救護案件紀錄表1份（警一卷第101頁、原審卷第339至340、345頁）。

㈣國軍高雄總醫院109年5月12日醫雄企管字第1090003197號函檢附王○○、甲○○病歷資料、急救時照片、診斷證明書（偵卷第247至273頁）、甲○○傷勢復原情形照片（本院上訴卷第361至365頁）。

㈤高雄市政府警察局109年4月10日高市警刑鑑字第10932062100號函附刑案現場勘察報告（含刑案現場證物一覽表、現場測繪示意圖、現場相片共126張、複驗相片共46張、刑案現場勘察採證物品清單影本、勘察採證同意書影本、申請支援刑案現場勘察通報單影本、刑事案件證物採驗紀錄表影本，警一卷第151至260頁）、高雄市政府警察局109年4月16日高市警刑鑑字第10932227900號函及所附內政部警政署刑事警察局109年4月13日刑紋字第1090036142號（指紋）鑑定書（警一卷第144至150頁）。

㈥高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（警一卷第138至143頁）、內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑鑑字第1090037102號（槍砲）鑑定書、109年9月29日刑鑑字第1090096784號函（偵卷第317至322頁、原審卷第217頁）。

㈦高雄市政府警察局109年5月14日高市警刑鑑字第10933505900號（DNA-STR型別）鑑定書（警一卷第261至262頁）。

㈧高雄地檢署轄區司法警察機關電請相驗報告、鳳山分局處理相驗案件初步調查暨報驗書（相驗卷第3至4頁）、勘（相）驗筆錄、複驗筆錄（相驗卷第11、13頁）、高雄地檢署檢驗報告書、相驗屍體證明書（相驗卷第41至51、105頁）、法務部法醫研究所109年5月22日法醫理字第10900021180號函檢附109醫鑑字第1091100812號解剖報告書暨鑑定報告書（相驗卷第85至97頁）。

㈨鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各2份（鳳翔公園前、公有停車格133493號處，警一卷第11至15、16至20頁）、扣押物品清單2份（109彈保65號、109槍保75號，原審卷第65、79頁）、扣案槍彈照片2張（原審卷第91至93頁）。

另有如附表二所示之物扣案可佐，此部分事實，應堪認定。

三、本案槍擊事件是被告蓄意對甲○○開槍射擊，非甲○○奪槍時不慎誤扣扳機所致：㈠證人即告訴人甲○○如附表一編號1-1至7所示證述內容與事實相符： 1.甲○○在鳳翔公園與率先下車獨自上前攻擊之王○○相互扭打時，雖感覺遭被告自後方攻擊頭部，但當下不知是遭槍托擊中，仍持續與王○○扭打時，突聽聞一聲槍響，但當下未意識到自己中彈，只覺得右手無力，仍繼續與王○○扭打了幾秒，此時又遭被告自後方攻擊，之後王○○倒地，甲○○轉頭見被告手中持有一把黑色手槍，方知剛才是遭被告以槍托攻擊，甲○○試圖奪下槍枝，在搶槍過程中甲○○右手中指曾勾到被告右手所持槍枝之護弓，但未觸及扳機，且因被告緊握槍枝而未能成功奪下。

嗣甲○○發現王○○躺在地上毫無動靜，遂提醒被告：你朋友躺在地上都沒有動靜等語，二人遂停止奪槍，惟其二人均誤以為王○○是遭甲○○打暈而倒地，合力欲將王○○搬上前述租賃小客車送醫救治，惟無力搬入，甲○○再提醒被告：等等警察就來了，趕快去把槍藏起來等語，被告駕車去藏槍後又返回，欲再與甲○○合力搬運王○○上車，然仍無力完成，被告要求甲○○返家通報救護車，甲○○依言騎機車回家並以家中市內電話報警佯稱上開處所發生車禍，此時才發現自己右前臂中彈，甲○○再騎機車返回案發地點時警方已到場，經警將甲○○及王○○一併送醫等情，業據證人甲○○於案發當日109年3月30日警詢、同日偵訊及同年10月13日原審審理中證述明確（警一卷第23至27頁、相驗卷第21至25頁、原審卷第229至259頁，甲○○以上所述案發情節及先後順序如附表一編號1-1至7所示）。

2.就甲○○所描述上述過程觀之，在槍聲響起之前，王○○因尚未受到槍傷，自有氣力與甲○○扭打，而甲○○此時不僅要應對王○○，尚且遭被告自後方襲擊，應無餘力再轉身奪取被告手中槍枝，嗣被告趁甲○○正與王○○扭打而無暇他顧時，而近距離對甲○○開槍，甲○○聽聞槍響始知方才被告自後襲擊，且因被告發射之子彈已擊中甲○○右前臂後旋射入王○○左後背部，王○○因受槍傷不支倒地後，甲○○因無須再應付王○○始得空轉身面對被告，並試圖奪下被告手中槍枝，觀其所述過程合乎情理，又與客觀中立之證人潘秉宏所述情節相符（詳後述），足認甲○○上開指述為真。

3.證人甲○○於原審審理時雖曾證稱：那時候我跟王○○在扭打，聽到槍聲後，被告才用槍來偷襲我，打我的頭。

我跟死者王○○在扭打，後來王○○倒下去，被告從後面拿槍打我，我才對他搶槍云云（原審卷第237、243頁），與其先前在警詢、偵訊證稱：槍響之前被告自後方攻擊我頭部（附表一編號1-2），聽聞槍聲之後，我繼續與王○○扭打幾秒鐘，被告再自後方攻擊我（附表一編號3）等語雖略有不同，然甲○○於109年10月13日原審作證時，距案發已逾半年，因記憶隨時間經過而逐漸模糊致對細節描述略有出入本屬常情，此觀甲○○於該次審理中亦一再說明：當時蠻混亂的，如果要我講的很詳細，可能會有些顛倒或出入。

就照我先前筆錄的內容，不要我有稍微口誤就刁難我，我當時回答正確（指先前109年3月30日案發當日所為之警詢、偵訊陳述），一點點口誤，不要刁難我，我沒有辦法記得那麼詳細。

詳細打架過程，我現在無法完整陳述，大致上就如同我第1次製作筆錄（警詢）的內容這樣子，我跟王○○扭打的過程，被告也有加入，反正我跟他們兩個人都有打到就對了，但沒有辦法詳細說明等語（原審卷第233、247、249頁）亦可得知。

本院審酌從甲○○開始與王○○、被告鬥毆時起（109年3月30日上午約7時25分許以後），至王○○倒地、甲○○與被告停止打鬥時止（上午約7時33分許之前），前後不過8分鐘左右，且甲○○這幾分鐘內接連與王○○鬥毆、遭被告自後襲擊、受到槍擊後又與被告爭搶槍枝，處於情緒甚為激動之狀態，若認甲○○在原審審理時仍應對半年前之事，尤其是其在與人鬥毆的幾分鐘內所發生之細節及先後順序分毫不差、鉅細靡遺的描述，實屬苛求，是甲○○於原審審理與先前警詢、偵訊陳述被告係開槍前或開槍後自後攻擊甲○○之情節略有不同，亦非有違常理，難以憑此遽認甲○○所述均不可採。

㈡證人即目擊案發過程之道路清潔人員潘秉宏如附表一編號①至⑦所示證述內容與事實相符： 1.證人潘秉宏於案發當日109年3月30日警詢證稱：我一開始是看到他們三人有爭執，有發生扭打，接下來就聽到槍聲，灰色短袖上衣男子（指被告，以下均直接記載姓名）手上拿槍，這點我很確定，之後就看到白色上衣男子（指王○○，以下亦直接記載姓名）倒在地上。

我趁機拿手機報案。

被告先開白色小客車停到斜對面停車格內，約3分鐘又開回來。

此時警車已經到了，接續119的車也到。

我只有聽到一聲槍響等語（警一卷第32至33頁）；

於同日偵訊證稱：我有報案，在報案前10分鐘我發現被告等3人在爭執、打架，但誰打誰我不太清楚，因為我當時在打掃，聽到槍聲才又往槍聲方向看，我一看就看到被告手上拿槍，王○○已倒地，我沒注意黑色上衣男子（指甲○○，以下亦直接記載姓名）的部分。

槍響後我趕快躲起來打電話報案，報案過程中看到被告駕白色車輛往鳳農市場方向行駛，把車停在凱旋路附近停車格，約5分鐘又把白車開回案發現場，被告回到現場沒多久，警察就到了。

我只有聽到一聲槍聲等語（相驗卷第15至17頁）；

於109年10月13日原審審理中證稱：我聽到一聲槍聲，聽到槍聲時有看到3個人，在聽到槍聲之前就有看到他們三人在爭執、扭打。

（問：聽到槍聲後，你有無看到兩個還可以走動的人有類似扭打的動作？）我聽到槍聲之後抬頭看，他們就已經在肢體上衝突的情況下了。

（問：是否你看到一個人倒下後，旁邊兩個人還是繼續扭打？）對。

在我聽到槍聲、報完警之後，有看到2個人嘗試要把那個倒地的人搬上車，之後甲○○才騎車離開等語（原審卷第261、267、269、271、273頁，就潘秉宏以上所述案發情節及先後順序之重點整理如附表一①至⑦所示）。

經核證人潘秉宏所述事情發生經過之細節及先後順序，與告訴人甲○○於警詢、偵訊及原審審理所描述均大致相符（詳見附表一之對照），其中附表一編號3甲○○所指「（被告開槍之後）被告自後方攻擊甲○○」，潘秉宏解讀為「③槍響過後，被告與甲○○仍在扭打」，二人語意雖略有不同，但所描述之過程仍屬相符。

審酌潘秉宏僅是案發時適巧在附近執行清潔工作之案外人，與被告、甲○○甚至王○○之間均無任何恩怨糾紛或故舊情誼，並無刻意誣陷或迴護任何人之必要，其所述情節亦符合情理而足堪採信。

2.證人潘秉宏以下所為略有不一之陳述僅是過於簡略之說法，無礙其如附表一編號①至⑦所示證詞之可信性：⑴證人潘秉宏雖於警詢證稱：王○○倒在地上，這時甲○○就騎摩托車離開，我趁機拿手機報警等語（警一卷第32至33頁）；

於偵訊證稱：我聽到槍聲往槍聲方向看，看到被告手上拿槍，而王○○已倒地，我沒有注意甲○○在做什麼等語（相驗卷第16至17頁）；

於原審審理中證稱：（問：你聽到槍聲後看到王○○倒地，甲○○離開現場，沒有看到再發生任何衝突？）對等語（原審卷第261頁），似指在槍響之後，甲○○立即騎車離開現場，並未再與被告發生肢體衝突，與甲○○所述附表一編號3在槍響之後，被告仍自後攻擊甲○○、甲○○轉身欲奪下被告手中槍枝，二人尚有肢體衝突乙節不符。

⑵惟潘秉宏所指「槍響之後，甲○○立即騎車離去」部分，與甲○○、被告一致陳稱：槍響後，甲○○發現王○○倒地已無動靜，提醒被告後，二人合力欲將王○○搬上車送醫未果，甲○○又提醒被告去藏槍，被告依言駕車離開去藏放槍彈，數分鐘後駕車返回，與甲○○再度合力欲搬運王○○上車仍失敗，甲○○始依被告要求騎車返家報警等情節不符，處於對立地位之被告、甲○○既一致陳述「槍響之後，甲○○仍在現場停留一段相當時間」，則顯然是以被告、甲○○此部分所述較為可採。

況且證人潘秉宏於原審作證時，經原審逐一確認案發細節，並請潘秉宏仔細回想後，潘秉宏思考過後即改稱：我聽到槍聲後，甲○○並沒有馬上離開，好像有過了一小段時間，應該是我報完警後，甲○○才離開。

槍響後，我趕快躲起來並打電話報案，所以有一段時間我沒辦法注意被告與甲○○是如何互動。

被告試著要把王○○搬動時，甲○○還沒有離開。

聽到槍聲後一直到甲○○騎車離開這段期間，我有看到2個人嘗試要把王○○搬到車上，我是報完警之後看到的。

（問：聽到槍聲後，你有無看到兩個還可以走動的人有類似扭打的動作？）我聽到槍聲之後抬頭看，他們就已經在肢體上衝突的情況下了。

（問：是否你看到一個人倒下後，旁邊兩個人還是繼續扭打？）對等語（原審卷第267至271頁），依其所述時序即為附表一編號②至⑥所示，核與甲○○指述如附表一編號2至6-2所示過程相同，足認案發時序確如附表一所示，則潘秉宏前揭「槍響之後，甲○○立即騎車離開現場，未再與被告發生肢體衝突」之陳述，應是較為簡略之說法，未能完整呈現實際發生經過，自不能憑潘秉宏此部分簡略說法即認甲○○未在「槍響之後」與被告爭奪槍枝，進而認為被告所辯「槍枝擊發是甲○○試圖奪槍所致」為可採。

⑶從而，證人潘秉宏所述與附表一所示過程不符之處，僅是過分簡略之說法，致乍看之下與先前說詞不一，無礙於其所為如附表一所示證詞之可信性。

㈢從槍枝結構觀之：證人甲○○於偵訊固稱在與被告奪槍過程中，其右手中指曾勾到被告所持槍枝之護弓，但亦強調並沒有觸及扳機（相驗卷第22至23頁）。

觀之扣案附表二編號1所示非制式手槍構造（參警一卷第210至211頁槍枝照片），「護弓」是環繞在槍械扳機外圍的一個環形物，用來防止手指誤觸造成意外性射擊（走火）之機件，「扳機（又稱拉柄）」是槍械使用作為啟動整個擊針撞擊子彈底火並引燃火藥發射彈頭（即擊發）過程之機構，依其功能設計，常態上係由手握槍柄之持槍者，以食指將扳機往握槍柄者方向（順向）拉扣，方可使子彈擊發；

而所稱「滑套」，是半自動手槍上裝置槍機、支持槍管口的結構，使用在槍身上前後滑動上膛退膛，通常由手握槍柄握把者朝槍口反方向方能拉滑使子彈上膛或退膛，亦即，須由手握槍柄之持槍者「順向」拉動滑套並拉扣扳機，方能擊發子彈，此屬對槍枝結構之眾所周知常識。

而本案槍枝自始至終均在被告手上，甲○○縱曾試圖奪槍亦因被告緊握而未成功，業據被告於偵訊自承：自甲○○到場後，槍一直都在我手上。

發生槍擊後，槍也在我手上等語（偵卷第154頁）無誤。

被告既自始將槍枝拿在手上，且在甲○○來爭奪時出力緊握，致未遭甲○○奪走，則被告是自始緊握該槍枝之「握把」處乙節，應為合理之推斷。

況被告於109年3月30日案發當日之警詢即明確供承：我與甲○○打鬥過程中有拉手槍滑套等語（警一卷第4頁），更可證明被告是以握住槍枝「握把」之方式持槍。

準此，甲○○試圖奪下被告手中槍枝時，被告手中槍枝之槍口是對著甲○○，亦即可「順向」拉動滑套、拉扣扳機者是被告，並非甲○○，在此情境下，殊難想像甲○○可以「逆向」拉扣扳機致擊發子彈並射入自己右前臂。

若謂被告、甲○○爭奪槍枝過程中，被告不慎未握住槍枝「握把」，致形成甲○○處在可「順向」拉扣扳機的位置，進而觸動扳機擊發子彈，但甲○○若是順向拉扣扳機，表示當時甲○○並不在槍口前方，而是在槍枝握把的方向，則子彈如何能射入甲○○「正面右前臂內側」並貫穿？由此可知案發當時所擊發之子彈，確是被告拉扣扳機所造成。

㈣從子彈射入位置、角度及路徑觀之：1.檢視甲○○右前臂遭子彈貫穿之傷口情狀，其當時穿著白色長袖外套，血跡主要集中於右手袖子上，正面右手袖子距袖口18.5公分處有1處破洞（子彈射入口），周圍有點狀黑色火藥痕跡及火藥刺青痕（分布範圍約8×7公分）；

背面右手袖子距袖口7.5公分處有1處破洞（子彈射出口），周圍則無火藥刺青痕，甲○○右前臂內側（正面）傷口距離手肘關節處略近，其右前臂外側（反面）傷口距離手肘關節處略遠，此有高雄市政府警察局刑案現場勘察報告、該白色長袖外套照片與甲○○急救時所拍攝照片、甲○○傷口復原後所遺留疤痕之照片附卷可參(見警一卷第156、219至223頁、偵卷第271頁、本院上訴卷第361至365頁)，足見甲○○遭子彈貫穿右前臂時，子彈是由其右前臂內側（略靠近內、外側分界處）射入(因該處袖子破洞周圍有點狀黑色火藥痕跡及火藥刺青痕)，再由右前臂外側射出，且子彈路徑是由甲○○右前臂內側之距離手肘關節較近處射入(即略靠近右前臂內、外側分界處)，再從其右前臂外側之距離手肘關節較遠處射出(即右前臂外側較低點)，倘如被告所辯「是因其與甲○○互相搶槍時，槍枝不慎走火而擊中甲○○右前臂」，衡情，甲○○既發覺被告持槍而欲奪下槍枝，則其於搶槍時，必然會盡全力將槍口撥離自己身體，以免遭受不測，實難想像甲○○在正面搶奪槍枝之過程中，會造成子彈貫穿其右手臂，且是由其右前臂內側較高點射入，再由右前臂外側較低點射出之傷口（即子彈路徑是略為由高往低）。

又王○○身高約172公分，其遭槍擊後，身中左後背部單一槍傷，射入位置位於左後背部外側，頭頂下47.5公分，身體後面中線左側15.5公分垂直線相交處，即左肩下方25公分，足跟上方124公分處（參法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書之記載，相驗卷第91至92、95頁），若如被告上開所辯，子彈既由甲○○之右前臂內側（略靠近內、外側分界處）較高點射入，再從其右前臂外側距離較低點射出，即該顆子彈係由高往低處射出，又如何於甲○○右前臂低處射出後，再迴轉射入王○○左後背部(高約124.5公分，即172公分減47.5公分所得)？2.再者，被告辯稱：甲○○打王○○倒在地上，甲○○抓王○○的額頭去撞地上，撞很大力，撞沒幾下，我就拿槍托從後面打甲○○，甲○○就轉身跟我搶槍，槍枝就走火擊發，是甲○○扣的扳機云云（本院上訴卷第338頁）。

依被告所描述情境，甲○○轉身與被告搶槍時，王○○已遭甲○○打倒在地，然射入王○○體內之子彈路徑是從上述左後背部外側射入口，穿透第7肋間、左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第2肋骨，彈頭最後停留於右鎖骨下約3公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公分，身體前面中線右側約11公分），是「由左往右」、「由下往上」、「由後往前」，與水平面夾上仰角40度角（上述解剖報告書暨鑑定報告書第91頁），並有模擬子彈路徑之王○○屍體照片1張（警二卷第207頁上方照片），子彈路徑既呈現「由左往右」、「由下往上」、「由後往前」且與水平面夾上仰角40度角，顯然不可能是王○○倒臥在地遭槍擊會出現之角度。

反之，倘如甲○○所述經過，被告是在甲○○與王○○互毆程中，趁機自甲○○背後開槍擊發子彈，即有可能因甲○○與王○○發生肢體衝突之過程中移動身體、揮動手臂之際遭子彈射中，造成子彈先貫穿甲○○右前臂、再射入當時亦呈直立狀態之王○○左後背部，足認本案槍擊事件是被告蓄意開槍擊發子彈，且是在甲○○尚不知被告持有槍枝仍與王○○扭打之時，即自後方對甲○○開槍，並非如被告所辯是甲○○奪槍時誤扣扳機所致。

3.至於在本案槍枝滑套、握把採集所得之DNA-STR型別，經檢驗固與甲○○之DNA-STR型別相符，有高雄市政府警察局109年5月14日高市警刑鑑字第10933505900號鑑定書可參（警一卷第261至262頁），惟甲○○於被告擊發子彈後，既曾試圖奪槍，最終雖因被告緊握槍枝不放而未能成功奪下，然甲○○既因搶槍而有實際接觸槍枝，自難排除因而在槍枝滑套及握把上留下DNA之可能，尚難憑此即認是甲○○觸動扳機擊發子彈，一併敘明。

㈤再審酌本件衝突肇因於被告、甲○○與某女子有三角感情糾紛，被告遂攜帶槍彈並夥同王○○一起前往案發地點與甲○○談判，雙方抵達現場後，王○○率先下車與甲○○進行扭打，而王○○身高約172公分業如前述，甲○○自稱其身高約180公分等語（原審卷第253至255頁），其身材與王○○相較略為高大，參以被告陳稱：我看甲○○不斷朝王○○頭部攻擊，我見狀馬上拿槍下車支援王○○等語（警一卷第9頁），足認王○○雖率先攻擊甲○○，然卻居於下風，顯然無法獨自制伏甲○○，被告見狀才加入戰局，以槍托自後方攻擊甲○○。

由此衝突緣由、前述證人及被告供述、槍枝本身構造、子彈穿透甲○○右前臂及王○○左後背之角度及路徑等情相互勾稽，足以認定是被告蓄意擊發子彈以攻擊甲○○，只是因甲○○當時正與王○○扭打中，二人身體含四肢均處於快速移動之狀態，子彈方會先擊中主要攻擊目標甲○○右前臂並貫穿後，又射入在旁之王○○左後背部。

故被告辯稱是甲○○轉身與其爭奪槍枝時，甲○○不慎誤觸扳機才造成子彈擊發云云，僅是事後卸責脫罪之詞，無可採信。

㈥被告辯解不足採之其他理由：1.甲○○與被告在先後發現王○○倒地毫無動靜後，均誤以為王○○是遭甲○○打昏，並未意識到王○○中槍（詳後述），且當時被告急於將王○○送醫，也已無意再與甲○○扭打，則甲○○因擔心王○○被自己毆打成傷甚至死亡，恐事態不可收拾，遂願意留在現場協助敵對方之被告救護王○○，並就此事於本院前審時證稱：萬一人死了怎麼辦，還是先送醫。

那時被告也沒有要繼續跟我扭打等語（本院上訴卷第315至316頁），尚與常理無違，自無從以此推論甲○○是因自己誤扣扳機造成王○○中槍才願協助被告救護王○○。

2.證人駱銘輝於110年6月1日本院前審雖證稱：「我是聽甲○○告訴我的，…甲○○把王○○打趴在地上，抓他的頭撞地上，乙○○用槍托打他的後腦，甲○○就反身起來跟他奪槍，奪槍當時甲○○誤扣扳機打到死者」等語(本院上訴卷第306頁)。

惟駱銘輝並非親眼目擊本起槍擊事件之人，且是於案發後1年多，被告上訴本院後始聲請傳喚欲證明甲○○於審判外之陳述，又駱銘輝所述內容業經與其當庭對質之甲○○所否認（本院上訴卷第313、318頁），而駱銘輝證稱其與甲○○有結拜兄弟情誼，與被告則素不相識，衡情又怎會大義滅親，主動挺身出面為素不相識之被告為上開有利之證詞，顯悖於情理（按：被告於本院前審供稱：駱銘輝透過雜役跟我說他要出來幫我作證等語，見本院上訴卷第339頁），況甲○○與駱銘輝當庭對質時，已明確否認其有對駱銘輝陳述誤扣扳機之事，自無從以證人駱銘輝上開傳聞、不合情理之證詞，據以彈劾證人甲○○之證述不實。

再者，駱銘輝為前述證詞後，旋於110年7月12日具狀向本院坦承上開陳述均屬虛偽，經本院前審以其涉犯偽證罪嫌函送檢察官偵辦，有駱銘輝之自首偽證狀、本院函稿可參（本院上訴卷第465至467、471頁），自難僅憑證人駱銘輝上開虛偽之證述推定是甲○○誤扣扳機致生本件槍擊案。

㈦綜上，本案槍擊事件是被告蓄意對甲○○開槍射擊，非甲○○奪槍時不慎誤扣扳機所致。

四、被告主觀犯意： ㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

刑法第13條第1項、第2項定有明文。

是以，行為人對於殺人之構成犯罪事實，預見其發生，且其發生死亡不違反其本意者，即具有殺人之不確定故意。

復按，殺人未遂與傷害之區別，應以行為人實行加害行為時，有無殺意為斷，而行為人究竟有無殺人犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。

具體言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。

次按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意（不確定故意），亦須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而行為人主觀上確信其不致發生者，則應以有認識過失論。

換言之，「有認識過失」與「間接故意」之區別，在於有無故意之「意欲」要素。

前者，行為人乃有知無欲，並無與法規範敵對之意思，只不過事與願違；

後者，行為人則有知且有容認其發生之意欲，主觀上存有與法規範敵對之意思。

至行為人究有無容認發生之意欲，係存在於其內心之事實，法院於審判時，自應參酌行為人客觀、外在的行為表現暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則剖析認定。

㈡被告對甲○○發射子彈是基於殺人之不確定故意：1.人體胸部、背部含有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實。

被告於案發時已年逾40歲，係有相當知識及生活經驗之成年人，應可預見持槍對人之身體射擊，極可能因此而造成死亡結果。

詎被告竟趁甲○○與王○○互相扭打而無暇他顧時，持槍近距離朝甲○○之身體射擊，其主觀上當知其行為有可能對甲○○之生命造成重大危害，然仍基於私怨及為支援王○○（此部分動機詳後述），決意對甲○○開槍，顯是基於殺害甲○○之故意所為。

另被告對甲○○開槍時，甲○○因正與王○○相互扭打致快速移動，則被告在甲○○處於動態狀況下對其開槍，主觀上是否有絕對會擊中甲○○要害之確信，尚非無疑。

且被告之所以約甲○○談判，目的原在解決其二人與某女子間之三角感情糾紛，不料談判未及展開，王○○甫下車即上前與甲○○互毆，隨後更因氣力不敵甲○○而屈居下風，此情勢變化當不在被告意料之中，被告雖立即持槍加入戰局，以槍托自後方攻擊甲○○，甲○○卻未因此放棄與王○○互毆（此部分經甲○○證述在卷，見附表一編號1-2），由當下情境觀之，應可認被告是見其攻擊仍未能助王○○脫困，本又與甲○○有仇怨，對甲○○益加不滿，遂決意對甲○○開槍，若甲○○果真受槍擊死亡，即可洩一己私憤兼解救友人王○○而不違其本意，則被告是基於殺害甲○○之不確定故意開槍射擊甲○○之事實，應可認定。

起訴意旨認被告是基於殺人之直接故意開槍射殺甲○○乙節，尚難採認。

2.被告固於警詢辯稱：我拿槍下車後將保險打開，是為了阻止甲○○持續攻擊王○○並嚇阻甲○○云云（警一卷第9頁）；

於本院審理時復辯稱：我拿槍下車時，槍已上膛，我當時只是要嚇嚇甲○○云云（本院上更二卷第250頁）；

辯護人則為被告主張：被告並未於王○○開車抵達鳳翔公園時要求王○○開車衝撞甲○○，或於甲○○渾然不知被告在其身後之際，直接從甲○○背後開槍了結其性命，反而是以槍托毆打甲○○頭部，足認並無殺害甲○○之故意云云。

惟查，被告持槍下車並刻意已將子彈上膛、打開槍枝保險，若僅是為了嚇阻甲○○，則其對空鳴槍或朝地面射擊即可達到目的，何須趁甲○○與王○○扭打而無暇他顧時，從甲○○背後近距離直接對甲○○開槍？且被告明知槍枝之殺傷力甚為強大，縱其並未一開始就要求王○○開車衝撞甲○○，或在甲○○不知被告在其身後時直接射殺甲○○，但在被告決定近距離開槍射擊甲○○時，主觀上應已有殺害甲○○之不確定故意，業如前述。

況被告之所以前往鳳翔公園與甲○○見面，最初目的是為了感情問題談判，若在開始談判之前就要求王○○駕車撞死甲○○，即無法達到談判目的。

至於被告雖未在甲○○不知被告在其身後時直接射殺甲○○，然自被告與王○○抵達鳳翔公園後，情勢變化即超出被告意料之外，被告持槍下車時，甲○○早已因王○○衝上前與其互搏而處於快速移動狀態，當時並沒有出現辯護人所指「被告可趁甲○○不知被告在其身後時直接射殺甲○○」之情境，自無從因此反面推論被告並無殺害甲○○之故意。

從而，被告上述所辯顯是卸責之詞，難以採信，辯護人為被告所為辯解同難採認。

3.綜上，被告是基於殺害甲○○之不確定故意，自甲○○背後近距離對甲○○開槍，然因甲○○當時處於快速移動狀態，致子彈僅貫穿甲○○右前臂而非其他要害，最終未生死亡之結果等事實，足以認定。

㈢被告所發射之子彈最終致王○○死亡部分應屬有認識過失致人於死：1.王○○於案發前與甲○○素不相識，亦無怨隙，僅因於案發前之109年3月30日上午4時許與被告共同吃宵夜時，聽被告談及其與甲○○間有前述三角感情糾紛，即主動出面相挺，表示要共同前往鳳翔公司與甲○○談判等情，業據被告於警詢、偵訊供述在卷（警一卷第3、8頁、偵卷第154至155頁），另被告更進一步描述其與王○○之情誼：王○○把我當自己哥哥，很挺我，我們是很好的朋友，沒有結拜，但他都叫我哥哥，交情很好等語（警一卷第3頁、偵卷第155頁、本院上訴卷第340頁）。

參以，被告與王○○甫抵達鳳翔公園，駕車之王○○有欲衝撞甲○○之意，經被告制止方作罷，下車後更不發一語率先與甲○○扭打，業如前述，則被告供稱其與王○○情誼深厚，王○○十分相挺乙節，並非完全無據，則其對甲○○開槍時，主觀上是否有縱不慎擊中正與甲○○扭打之王○○，致王○○死亡亦不違本意之殺人不確定故意，尚有可疑。

2.被告與甲○○在案發現場均誤以為王○○是遭甲○○打暈倒地，並未意識到王○○中槍乙節，業據被告於原審審理供稱：王○○不動時，我趕快過去看他，甲○○騎車要離開，我罵他說你把我兄弟打昏迷成這樣子，你就這樣走嗎等語（原審卷第395頁）；

於本院前審再陳稱：甲○○跟我說王○○倒在地上，叫我去看，我不知道王○○受到槍傷。

（問：當時王○○流血，怎麼會不知道他是槍傷？）王○○在現場沒有流血，只有臉前面、嘴巴流血，後腦腫起來，那時我們還不知道他有中槍，我認為王○○是被甲○○打暈而已，我們急著要把王○○送醫，我在警察局做完警詢筆錄後要送到地檢署，才知道王○○中槍等語（本院上訴卷第338、339頁）；

核與證人甲○○於警詢證稱：我到醫院才知道王○○受槍傷，我起初以為是被我打暈的等語（警一卷第26頁）；

於原審審理中證稱：我以為王○○是被我打到暈倒，我跟被告都不知道王○○是中槍了。

我到醫院時，醫院的人跟我說王○○中槍等語（原審卷第235頁）相符。

審酌被告與甲○○就本案之立場始終對立，卻就「當下不知王○○中槍」一事為相同陳述，在別無其他明確反證下，尚難遽認其二人此部分所述與事實不符。

從被告第一時間完全未將自己的開槍行為（目標是甲○○）連結到王○○（被告欲支援的對象）倒地一事觀之，似難認被告在開槍時主觀上就有縱王○○因而死亡亦無所謂之想法。

況被告經甲○○提醒後見王○○倒地不起，旋即停止與甲○○爭搶槍枝，並試圖將王○○搬上車送醫救治，嗣因無力將王○○搬上車，改要求住所就在附近之甲○○回家通報救護車，自己則留在現場等候救護車抵達，由被告試圖救護王○○之舉動觀之，已難認被告開槍時主觀上存有殺人之不確定故意。

3.被告之所以對甲○○開槍，是因王○○在其等甫抵達鳳翔公園、談判尚未展開之際，為幫被告出頭，即獨自上前與甲○○互毆，卻因身材不若甲○○高大而屈居下風，被告為支援王○○以槍托自後方攻擊甲○○，卻未見甲○○因而放棄與王○○扭打，才對甲○○開槍，其開槍目的除基於與甲○○之恩怨糾紛外，亦是為了支援王○○，則被告選擇在甲○○與王○○互搏之際對甲○○開槍，依其與一般人無異之智識經驗，雖可認被告主觀上能預見緊鄰在甲○○身旁之王○○亦有遭波及之風險，但其開槍目的之一既是為了支援王○○，理應是確信子彈只會擊中其欲攻擊的目標甲○○，而不會傷及為其挺身而出之友人王○○，此由被告初時完全未意識到王○○是因其開槍行為而倒地不起一事亦可得知。

從而，事實上被告雖因錯估當時情勢（甲○○與王○○因互毆而快速移動），導致子彈雖確實擊中其原先欲攻擊之目標甲○○，但因當時王○○就在甲○○身旁，故子彈穿透甲○○右前臂後，又射入王○○體內致王○○死亡，但依現有客觀卷證，仍難認被告主觀上有容認王○○死亡結果發生之意欲，而以不確定故意之殺人罪責相繩。

4.王○○雖非被告欲開槍攻擊之目標，但終因被告錯估情勢決意對甲○○開槍射擊之行為，致子彈先穿透甲○○右前臂後又射入王○○左後背部，穿透第7肋間、左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第2肋骨，彈頭停留於右鎖骨下約3公分處外側胸壁肌肉內，導致王○○因創傷性休克、左側創傷性氣血胸、呼吸衰竭而死亡，王○○之死亡結果，與被告雖能預見開槍可能波及王○○但確信不致發生此事，而仍選擇開槍之有認識過失行為間，別無其他原因介入，是被告之過失行為與王○○之死亡結果間，顯有相當因果關係。

5.從而，被告開槍波及王○○，終導致王○○死亡之行為，應該當過失致人於死罪責。

五、綜上所述，本案事證明確，被告上述殺人未遂（對甲○○）及過失致人於死（對王○○）之犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（就甲○○部分）及同法第276條過失致人於死罪（就王○○部分）。

起訴意旨認被告就王○○部分所為亦構成殺人既遂罪嫌部分，尚有未合，惟因起訴之基本事實同一，且經本院於審理程序中告知被告上開罪名（見本院上更二卷第203、244頁），而無礙兩造於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

被告以一開槍行為同時殺害甲○○未遂及過失致王○○於死而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之殺人未遂罪論處。

二、刑之加重減輕：㈠累犯加重：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於96年7月23日以96年度易緝字第83號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；

因妨害性自主案件，經同院於97年5月26日以96年度訴字第5519號判處有期徒刑2月(減刑後)、2月、4月，定應執行有期徒刑7月確定；

因偽造文書案件，經同院於97年6月16日以96年度訴字第5258號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；

因偽造文書案件，經同院於98年8月31日以98年度審簡字第805號判處有期徒刑3月確定，上述案件經裁定應執行有期徒刑1年確定(下稱甲案)。

復因違反毒品危害防制條例案件，經同院於97年3月31日以97年度審易字第77號判處有期徒刑4月，共3罪，定應執行有期徒刑10月確定；

因違反毒品危害防制條例等案件，經本院判處應執行有期徒刑9年6月，再經最高法院以98年度台上字第414號駁回上訴確定，上述案件經裁定應執行有期徒刑10年確定(下稱乙案)。

上開甲案、乙案接續執行，被告自97年5月14日起入監執行，於104年8月18日縮短刑期假釋出監，於107年5月7日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告構成累犯之前案雖與本件殺人未遂犯行，犯罪類型不同，然被告因上開案件自97年5月14日起入監執行，於104年8月18日縮短刑期假釋出監，其在監執行之期間長達7年3月餘，竟仍不知悔悟，再為本件罪質甚重之犯行，足認被告對刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，本院認依累犯規定加重，符合罪刑相當原則，依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

㈡未遂減輕：被告雖已著手殺害甲○○之行為，然因子彈僅穿透甲○○右前臂而未擊中其他要害，未生死亡結果，而止於未遂階段。

審酌被告行為雖致甲○○受傷但未損及其生命，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈢被告所犯之罪，同時有前述加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分不加重）後減。

肆、上訴論斷之理由：

一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告並無殺害王○○之主觀犯意，其因過失致王○○中彈死亡，業經本院論斷如前，原判決認定被告基於不確定故意殺害王○○部分之認事用法，尚有未合。

檢察官以被告犯後迄未與王○○之母親達成和解，犯後態度不佳，指摘原判決量刑過輕；

另被告上訴否認殺害甲○○未遂之犯行，雖均無理由，但被告上訴否認殺害王○○既遂部分，則為有理由，自應由本院將原判決關於殺人暨定應執行刑部分均撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為解決其與甲○○間因某女子產生之三角感情糾紛，乃攜帶槍彈並夥同王○○前往案發地點與甲○○進行談判，並於甲○○正與王○○互毆扭打而無暇他顧時，對甲○○開槍欲殺害甲○○，且依當時情境判斷，被告可預見子彈可能波及甲○○身旁之王○○，卻因錯估情勢過於自信，確信不會擊中王○○，而決意對甲○○開槍，導致其發射之子彈先貫穿甲○○右前臂，再射入王○○之左後背部體內，致甲○○受有右前臂穿刺傷槍傷，並造成王○○傷重不治死亡此無可彌補之損害，使王○○家屬承受驟失親人之痛，所為應予譴責。

並審酌被告犯後僅囑家人交付慰問金新臺幣15萬元予王○○之母親丙○○（見本院前審辯護人之刑事陳報狀及所附照片，本院上訴卷第357至359頁），然未與丙○○達成和解或取得諒解，丙○○於本院前審及本院審理時均請求從重量刑；

被告亦未與甲○○達成和解，而甲○○於本院前審即表示對本案無意見(本院上訴卷第341頁)等情。

兼衡王○○與甲○○間本無仇怨，僅因獲悉其友人即被告與甲○○間存有糾紛，遂表示願意偕同被告前往上址與甲○○談判，抵達現場後又率先挑釁甲○○（駕車欲衝撞甲○○，但遭被告制止），且於被告尚未下車之際，即先行下車與甲○○互相扭打，被告見狀下車加入毆打甲○○，並進一步持槍朝甲○○射擊，使王○○遭貫穿甲○○右前臂之子彈擊中而身亡，王○○就結果而論固屬被害人，然就本件衝突鬥毆事件之發生，亦有可歸責之情形，就被告而言，其同行友人王○○最終遭其所擊發之子彈擊中而死亡，亦屬較為特殊之情形。

另考量被告除前述構成累犯(不予重複評價)之前科紀錄外，於90年因強盜案件經法院判處有期徒刑3年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，兼衡被告與被害人王○○、告訴人甲○○之關係、自述國中肄業之智識程度，案發前在家中幫忙賣水果，當時收入約2萬元，離婚，有一名成年女兒之生活及經濟狀況等一切情狀(見原審卷第399頁、本院上更二卷第255頁)，量處如主文第二項所示之刑，並認依被告所犯殺人未遂罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權期間如主文第二項所示。

伍、沒收：扣案附表二編號1所示非制式手槍1支（含彈匣1個），雖為違禁物，且為供被告犯本案犯罪所用之物，然已依刑法第38條第1項規定，於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之罪主文內宣告沒收確定，毋庸再於其所犯殺人未遂罪主文內重複宣告沒收。

附表二編號6、7所示彈殼、彈頭各1個，雖為被告用以殺害告訴人甲○○未遂及過失致被害人王○○於死之物，然已因擊發而裂解，欠缺子彈原有結構與性能，並無宣告沒收之必要。

至於附表二編號2至5所示之物與被告所犯殺人未遂罪部分尚無直接關連，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官朱秋菊提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
【中華民國刑法第271條】
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
【中華民國刑法第276條】
因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
【附表一】本件案發經過
告訴人甲○○指述之案發經過 目擊證人潘秉宏證述之案發經過 大致時間（出處） 1-1 王○○駕車搭載被告抵達鳳翔公園，原欲駕車衝撞已先騎機車到場之甲○○，然為被告制止，王○○停車後率先下車不發一語即與甲○○相互扭打，甲○○亦徒手回擊，被告見狀持槍下車加入戰局。
①被告、甲○○、王○○三人有爭執、發生扭打。
上午7時25分許，依據： ⑴被告與甲○○相約談判之臉書對話記錄（偵卷第135頁）。
⑵甲○○住家附近監視器畫面顯示時間（警一卷第126頁）。
1-2 甲○○徒手攻擊王○○時，雖感覺遭被告自後方攻擊頭部（依被告所述是以槍托攻擊），但仍持續與王○○扭打。
2. 被告持槍朝甲○○近距離射擊1發子彈，先射中甲○○右前臂內側並貫穿後，又射入王○○左後背部體內，彈頭停留於右鎖骨下約3公分處外側胸壁肌肉內，彈殼則卡在被告所持槍枝之槍管內。
②聽到槍聲，抬頭看，發現被告持槍。
上午7時25分許至28分許之間。
3. 甲○○繼續與王○○扭打幾秒鐘，並再遭被告從後方攻擊（依被告所述是以槍托攻擊），之後王○○倒地，甲○○轉頭見被告持槍，試圖奪下被告手中槍枝。
③槍響過後，被告與甲○○仍在扭打，王○○倒地。
④潘秉宏躲起來報警，通報「聽到槍聲，有人躺在地上」。
潘秉宏於上午7時28分許撥打110報案，有110之報案紀錄單可參（原審卷第339頁）。
4. 奪槍過程中，甲○○右手中指曾勾到被告右手所持槍枝護弓，但未觸及扳機，因被告緊握槍枝而未能成功奪下槍枝。
5. 甲○○發現王○○躺在地上毫無動靜，遂提醒被告：你朋友躺在地上都沒有動靜等語，甲○○與被告停止奪槍，合力欲將王○○搬上前述租賃小客車送醫救治，惟無力搬入。
⑤報警完畢後，看到被告與甲○○試圖將王○○搬上車。
上午7時28分許至33分許之間。
6-1 甲○○提醒被告：等等警察就來了，趕快去把槍藏起來等語，被告依言駕車去藏放槍枝後返回王○○倒地處。
⑥被告駕駛白色車輛離開數分鐘後又駕車返回；
甲○○騎機車離開（潘秉宏未能清楚敘明此二事件之先後順序）。
6-2 被告欲再與甲○○合力搬運王○○上車送醫，但仍無力完成。
甲○○依被告要求騎機車返家以市內電話報警佯稱案發處發生車禍。
⑴甲○○住家附近監視器畫面顯示，上午7時33分許甲○○騎車返家途中右手有紅色血跡（警一卷第127頁）。
⑵甲○○於上午7時37分許以家中市內電話報警，有110報案紀錄單可參（警一卷第101頁）。
7. 甲○○報案後騎機車返回案發處時，警方已到場，並將甲○○及王○○一併送醫。
⑦警方、救護車抵達現場，被告當時仍留在現場。
⑴上午7時38分許警方抵達現場（原審卷第339頁之110報案紀錄單）。
⑵上午7時39分許救護車抵達現場（原審卷第345頁之消防局緊急救護案件紀錄表）。
⑶上午7時39分許潘秉宏再次打110報警，通報「平頭男子身上有槍」等語（原審卷第340頁之110報案紀錄單）。
⑷上午7時43分許甲○○再次騎車返回鳳翔公園（甲○○住家附近監視器畫面時間，警一卷第128頁）。
【附表二】扣案槍彈
編號 扣押物品名稱 數量 備 考 1 仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍，具有殺傷力 1支 含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000，為違禁物。
2 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈 4顆 裝填於編號1之彈匣內之子彈，均具殺傷力 3 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈 1顆 裝填於編號1之彈匣內之子彈，未具殺傷力 4 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈 3顆 置於案發現場附近空地圍籬處之牛皮紙袋內之子彈，均具殺傷力 5 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈 1顆 置於案發現場附近空地圍籬處之牛皮紙袋內之子彈，未具殺傷力 6 彈殼 1顆 自編號1所示槍枝之槍管內取出，係被告於案發現場開槍擊發後所殘留之物 7 彈頭 1顆 自被害人王○○體內取出，係被告於案發現場開槍擊發後所殘留之物 【卷證簡稱對照表】
簡稱 卷宗名稱 警一卷 鳳山分局高市警鳳分偵字第10972391100號卷 警二卷 鳳山分局109年4月20日高市警鳳分偵字第10971322800號函檢送相關資料卷 相驗卷 高雄地檢署109年度相字第323號卷 偵卷 高雄地檢署109年度偵字第6849號卷 聲羈卷 原審109年度聲羈字第109號卷 偵聲二卷 原審109年度偵聲字第107號卷 原審卷 原審109年度重訴字第17號卷 本院上訴卷 本院110年度上訴字第75號卷 本院上更一卷 本院111年度上更一字第2號卷 本院上更二卷 本院111年度上更二字第31號卷