臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,1008,20221213,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1008號
上 訴 人
即 被 告 張育菖



選任辯護人 吳易修律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第480號，中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15243號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命是經公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍為下列犯行：㈠基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，持附表二編號1所示行動電話，分別以附表一編號1、4所示通訊軟體與林郁祐、龔宥勳聯繫，談妥交易細節後，於附表一編號1、4所示時間、地點，交付甲基安非他命（毒品重量或數量如各該編號所載）予林郁祐、龔宥勳各1次，並當面向林郁祐收取毒品價金新臺幣（下同）500元，及提供金融帳戶供龔宥勳匯入毒品價金3,500元，以此方式販賣甲基安非他命共2次。

㈡與真實姓名年籍不詳且無證據顯示為未成年人、綽號「阿豪」之人共同基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意聯絡，先推由甲○○持附表二編號1所示行動電話，以附表一編號2、3所示通訊軟體與林郁祐聯繫並談妥交易細節後，再由「阿豪」於附表一編號2、3所示時間、地點，交付甲基安非他命予林郁祐並收取價金（毒品重量或數量、價金如各該編號所載），以此方式共同販賣甲基安非他命予林郁祐共2次。

㈢嗣經警循線追查，於民國111年5月23日14時20分許在高雄市○○區○○○路0號1樓拘提甲○○，並至其當時位於建國三路6號19樓之15住處搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第58至60頁），得不予說明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認（偵卷第23至33、185至188頁、聲羈卷第41至45頁、原審卷第27、85至86、126、138至139頁、本院卷第57、76、82頁），核與證人林郁祐於警詢（他卷第29至35頁）及證人龔宥勳於警詢、偵訊（他卷第83至90頁、偵卷第221至223頁）之證述大致相符，並有林郁祐、龔宥勳之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（他卷第41至45頁、偵卷第75至79頁）、左營分局偵查報告書（他卷第5至27頁）、左營分局111年3月2日對證人林郁祐之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物照片、林郁祐持有毒品之初步檢驗報告單及檢驗照片、林郁祐指認交易地點之照片、被告與林郁祐間之Grindr通訊軟體對話紀錄截圖（他卷第47至51、59至67、69至73頁）、左營分局111年5月17日對證人龔宥勳之扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物照片、龔宥勳持有毒品之初步檢驗報告單及檢驗照片、交易過程之監視器畫面截圖、被告與龔宥勳之金融帳戶交易明細截圖、龔宥勳所持行動電話LINE通訊軟體中暱稱「阿菖」之人截圖（他卷第88、95至99、107至113頁、偵卷第29頁）、自願受搜索同意書、左營分局111年5月23日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持有毒品之初步檢驗報告單及檢驗照片、查獲現場及扣押物照片（偵卷第91至99、119至123、137至157頁）、高雄市立凱旋醫院111年6月17日高市凱醫驗字第73542號濫用藥物成品檢驗鑑定書（原審卷第115頁）在卷可參，復有附表二編號1至8所示之物扣案可佐，足認被告上述任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事實之依據。

又被告就上述犯行自承具有販毒之營利意圖等語明確(原審卷第139頁)。

綜上，本案事證明確，被告上述販賣第二級毒品共4次之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告就附表一編號1至4所為，均是犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告就附表一編號2、3部分，與「阿豪」均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。

被告所犯販賣第二級毒品之4罪，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。

㈡刑之減輕事由：1.被告就附表一所示4次犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認，業如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，均應依法減輕其刑。

2.被告不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。

倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件（最高法院111年度台上字第2357號判決意旨參照）。

經查，本件被告固於警詢、偵訊供稱其曾向姜智通（LINE通訊軟體暱稱「通」）購買甲基安非他命，並提出其二人對話紀錄供查辦（偵卷第30至32、187頁），惟被告陳稱：只跟姜智通交易過一次，交易時間是111年5月22日17時許等語（偵卷第30、187頁），則其向姜智通購毒顯是在本案販賣第二級毒品犯行（介於111年2月23日至同年5月17日）之後，難認二者間具有先後時序及相當之因果關係，依上述說明，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，一併敘明。

四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用上述法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告犯本案之手段、方式及所生損害程度，及依被告自陳之教育程度，認其為受教育、智識成熟之成年人，理應知悉販毒為法所不許，仍任己為，應予非難，兼衡被告坦承犯行、表示悛悔並提出悔過書1份之犯後態度，及其自陳之經濟與生活狀況、於原審提出之全國醫療卡所示健康狀況及因此顯現刑罰在客觀抽象意義外，對其個別之主觀具體強度，並考量被告前因傷害案件，經原審法院以106年度簡字第3165號判決處有期徒刑3月確定，於108年2月19日易服社會勞動改易科罰金執行完畢及其他如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表一「原審主文」欄所示之刑。

另考量被告另有其他違反毒品危害防制條例案件由原審法院（原審法院111年度訴字第572號，見本院卷第39頁）審理中，與本案各罪有可合併定應執行刑之情形，被告於原審亦請求待其所犯數罪（含本案及他案）均確定後，再由檢察官聲請法院定應執行刑等語（原審卷第93頁），而參照最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，未就本案附表一所示4罪所處之刑定應執行刑。

另說明沒收之法律適用(詳後述)。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，不予定應執行刑亦屬有據，應屬適當。

㈡被告上訴意旨略以：被告向其毒品來源姜智通購毒日期雖在本案之後而與本案無關連性，但被告供出姜智通對於警方查緝未知毒販有極大幫助，且姜智通賣給被告之毒品數量、價金遠大於被告所為本案犯行，姜智通遭搜索時亦扣得大量毒品，姜智通又供出其毒品上手，故被告提供之訊息一次打擊二個毒販，對於國家打擊毒品犯罪頗有助益，與毒品危害防制條例第17條第1項規定在鼓勵破獲毒品來源而採寬厚政策意旨類同，被告所為本案4罪雖不能依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，然其犯罪情狀確屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情。

另被告就本案4罪均遭原審量處5年以上有期徒刑，姜智通就其販毒給被告之行為則僅遭量處2年有期徒刑，顯見輕重失衡，故請求就被告所犯本案之4罪均依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云。

惟查：1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

2.本件被告就附表一所為4次販賣第二級毒品罪，其法定最低本刑為10年以上有期徒刑，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低法定刑已減至有期徒刑5年以上，原審據此僅分別判處有期徒刑5年1月（3罪）、5年2月（1罪），已屬從輕。

至姜智通於111年5月22日以2萬6,000元之代價，販賣毛重約18.75公克之甲基安非他命1包給被告之犯行，經原審法院以111年度訴字第482號判決處有期徒刑2年在案（尚未確定），有該判決書可參（本院卷第89至92頁），其遭判處刑度固低於本案被告，然姜智通於該案偵查及審判均坦承犯行，並供出其毒品上手李國盛且因而查獲，符合毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑規定，此與本案被告之犯罪情狀並不相同，本難比附援引。

況姜智通供出其上手李國盛乃是基於其自由意志考量過後之選擇，難認與被告提供姜智通亦涉嫌販毒之情資給偵查機關一事有相當因果關係，被告執此為由主張有刑法第59條規定之適用，尚難採認。

3.再者，被告正值青壯，經受相當教育，並有正當工作，顯具謀生能力，實無非販賣毒品難以維生之特殊處境。

又被告於犯本案之前，另犯販賣毒品共4罪，經高雄地檢署檢察官於109年9月15日分案偵辦（嗣經原審法院110年度訴字第538號判處應執行有期徒刑2年4月，再經本院111年度上訴字第472號、最高法院111年度台上字第4967號駁回上訴而確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，竟不知悔改，再於111年間為本案4次販毒犯行，難認惡性輕微。

況甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告為智識成熟之成年人，前已有因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒之前案紀錄，同有上述前案紀錄表可參，對此自難諉為不知，然仍為圖一己私利，故意違背禁誡法令，甘冒受刑法重罰之風險販賣毒品，實難認被告犯本案有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認其犯罪情狀顯可憫恕，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，是其所犯本案4罪均難認符合刑法第59條得以酌減其刑之要件。

㈢綜上所述，被告以前詞上訴，指摘原判決量刑過重而不當，為無理由，應予駁回。

五、沒收：㈠犯罪所用及預備之物部分：1.扣案如附表二編號1、2所示之物，為供被告犯本件販賣第二級毒品所用之物，業據被告於偵訊及原審自承明確（偵卷第186頁、原審卷第85至86頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告所犯附表一所示之4罪主文內宣告沒收。

2.扣案如附表二編號3至5所示之物均為被告所有，且為供其預備販賣毒品之物，業據被告於偵訊及原審供述在卷（偵卷第186頁、原審卷第85至86、138至139頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，在被告所犯附表一所示之4罪主文內宣告沒收。

㈡應沒收銷燬之毒品：扣案如附表二編號6、7所示之物，經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均確含甲基安非他命成分，有該院111年6月17日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查（原審卷第115頁）。

自被告於原審審理中供稱：小包的毒品以及針頭（按：即附表二編號6、7之物）是我於查獲前，更早的時候「施用及販賣」所剩等語（原審卷第138頁），而卷內查無被告於本案最後一次販賣毒品行為後、為警查獲前，另有足堪認定之施用甲基安非他命行為，則依現存卷證，應認扣案如附表二編號6、7所示之甲基安非他命，均為被告犯本案最後一次販毒行為（附表一編號4）所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同不能或難以析離，且無析離實益與必要之外包裝袋、針具，在被告所犯附表一編號4所示之罪主文內宣告沒收銷燬。

至鑑驗耗用部分，因已不存在，爰不宣告沒收銷燬。

㈢未扣案之本案犯罪所得：如附表一所示各次販賣毒品之對價，均經被告收取，業經被告於原審供認在卷（原審卷第86頁），足認為被告犯本案販毒犯行所獲之不法所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在各罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣扣案如附表二編號8所示現金應予擴大沒收：1.按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」

為擴大利得沒收規定。

依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。

為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。

所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。

因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第1項（按：立法理由誤載為第4項）及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。

另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。

而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。

換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，亦即具有證據減輕 (Beweiserleichterung）之意義，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。

至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院110年度台上字第2231號判決意旨參考）。

2.查被告於警詢、偵訊坦承扣案如附表二編號8所示之現金1萬7,000元為其所有，主要是販賣毒品所得等語（偵卷第26、186頁），卷內亦無其他證據資料可認被告就該等財物有其他合法來源，已有事實足以證明該等非毒品危害防制條例第19條第1、2項所列之財物，為被告所得支配，且是取自其他違法行為所得，應依同條例第19條第3項規定及上述說明，予以宣告沒收。

㈤其餘扣案物不予沒收銷燬或沒收：1.附表二編號9所示之物： 按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明文。

惟此所謂「查獲」之第一、二級毒品，非祇要是因本案之機會而查獲之第一、二級毒品即屬之，而係指與犯罪行為人被查獲、經認定於有罪判決書事實欄之本案構成要件行為事實有直接關聯者，方屬之（最高法院98年度台上字第1223號、95年度台上字第5304號、93年度台上字第5088號判決意旨綜合參考）。

查扣案附表二編號9所示之物，經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，固含甲基安非他命成分，有該院111年6月17日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查（原審卷第115頁），惟被告於偵查供稱：該包毒品是111年5月22日約17時左右，向姜智通購買，供自己施用等語（偵卷第187頁），卷內並無其他事證足以認定該包毒品與被告所為本案犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬。

2.附表二編號10至12所示之吸食器1批、行動電話2支，經被告於偵訊供稱：吸食器是供己施用毒品、2支行動電話很久沒用了等語（偵卷第186頁），卷內復無其他積極事證可認該等物品與本案犯行有關，且非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 13 日
書記官 黃璽儒

附錄本判決論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
【附表一】
編號 買受人 時間 （民國） 地點 通訊 軟體 交易 毒品 交易 對價（新臺幣） 原審主文 1 林郁祐 111年2月23日3時30分 高雄市○鎮區○○○路000號12樓之1 Grindr 含甲基安非他命成分注射液（濃度不詳、約0.15毫升） 500元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月；
扣案如附表二編號1至5所示之物沒收；
未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 同上 111年3月1日20時 高雄市○鎮區○○○路000號前 Grindr 甲基安非他命1小包（重量不詳） 1000元 甲○○犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月；
扣案如附表二編號1至5所示之物沒收；
未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 同上 111年3月2日14時 高雄市○鎮區○○○路000號前 Grindr 填裝有含甲基安非他命成分注射液之針筒2支(毛重2.98、2.95公克) 1500元 甲○○犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月；
扣案如附表二編號1至5所示之物沒收；
未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 龔宥勳 111年5月17日16時50分 高雄市○○區○○路000號前 LINE 甲基安非他命1包(毛重0.96公克) 3500元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；
扣案如附表二編號1至5所示之物沒收；
扣案如附表二編號6至7所示之第二級毒品，沒收銷燬；
未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【附表二】
編號 名稱 數量 扣押物品目錄表（偵卷第97至99頁）之編號 1 iphone12行動電話 1支 8 2 磅秤 1台（如偵卷第147頁下圖中間所示） 6 3 磅秤 2台 6 4 夾鏈袋 1包 7 5 注射針頭 2盒 5 6 甲基安非他命 1包（含袋毛重1.37公克，驗後淨重0.372公克） 2 7 含甲基安非他命溶液之針具 1支（毛重3.02公克） 3 8 新臺幣千元紙鈔 17張（17,000元） 11 9 甲基安非他命 1包（含袋毛重22.71公克，驗後淨重21.327公克） 1 10 吸食器 1批 4 11 iphone7 plus行動電話 1支 9 12 iphone6s行動電話 1支 10