臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,109,20220406,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第109號
上 訴 人
即 被 告 段宗岳

住○○市○○區○○街000號 指定辯護人 公設辯護人孫妙岑上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第366號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15285號、110年度偵字第3557、6564號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告段宗岳（下稱被告）共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑2年，並為沒收諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件，另補充如下：第一審判決附錄本案論罪科刑法條欄「毒品危害防制條例第9條第3項、第4條」部分（見原審判決第6頁第3行），應補充如下：毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

二、被告上訴意旨略以：㈠原審並未參酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之危險或損害、及犯罪後態度，判處有期徒刑2年過重，請本院參酌刑法第57條從輕量刑；

㈡被告自始坦承犯行，非不務正業，目前有正當工作，已深感悔悟，請依刑法第59條酌減其刑，為此提起上訴，請求撤銷原判決，更為適法之裁判（見本院卷第13至19頁、第97頁）。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：㈠原審依據被告於偵查及審理之自白、證人即共同被告邱鉦恩及陳宥翔之證述、WeChat群組以及與警員之對話紀錄擷圖、邱鉦恩指認陳宥翔之WeChat帳號擷圖以及對話譯文、邱鉦恩與陳宥翔之WeChat對話紀錄擷圖、被告與陳宥翔之對話紀錄擷圖、被告與邱鉦恩之對話紀錄擷圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局109年11月2日刑鑑字第1090097078號鑑定書1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告，並認定被告犯販賣毒品罪有營利意圖，確已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由，原審如附件所為論斷，經本院審查後俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

㈡刑法第59條酌減其刑部分：⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

⒉經查：被告就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，因符合同條例第9條第3項加重要件、同條例第17條第2項偵審自白減輕要件、及刑法第25條第2項未遂減輕要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑1年10月以上。

上訴意旨所舉之犯後態度，並非其等行為時之情狀，其餘所舉情狀則未具體提出證明或釋明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因而犯下本案，而應受有期徒刑1年10月以下之酌減優惠。

被告據此提起上訴，即無理由。

㈢刑法第57條部分：⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

⒉經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形（見原審判決第4頁第18至30行），並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後確實與卷證相符，並無上訴意旨所指未予考量刑法第57條各款情形。

另查：被告所犯本案因有前述刑之加重及減輕等規定，處斷刑最輕可減至有期徒刑1年10月，以原審就被告判處有期徒刑2年之宣告刑度而言，實已從最低量刑區間酌增2個月，量刑已屬極輕，被告就此部分提起上訴，主張量刑過重，經核並無理由。

㈣綜上，被告上訴所指各節，俱無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
書記官 王紀芸
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第366號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 段宗岳
選任辯護人 洪錫鵬律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第15285 號、110 年度偵字第3557號、110 年度偵字第6564號），本院判決如下：

主 文
段宗岳共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1 至12所示之物均沒收。

事 實
一、段宗岳與邱鉦恩、陳宥翔（後二人另行審結）均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基乙基卡西酮（4-Methylethcathinone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、硝西泮（Nitrazepam），分別係政府依據毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所管制之第三級毒品、第四級毒品，不得非法販賣，且均可預見所取得之毒品咖啡包內可能含有第三級、第四級毒品成分，竟共同基於不違背其販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定犯意聯絡，先由陳宥翔於民國109 年7 月14日前，在不詳處所，以行動電話連結網際網路登入通訊軟體WeChat，並使用暱稱為「通緝犯」之帳號，於群組內貼文「好喝美酒（酒圖示）、辣味香菸（香菸圖示）只要你有需求來電（電話圖示）、就滿足你的所有需求、自取價格肯定甜、售後服務品質保證（按原文無標點符號，為閱讀方便而加註頓號）」等語為販售毒品之廣告，適屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所警員孫煜洲於執行網路巡邏發現後，即喬裝買家與「通緝犯」加為好友，而於109 年7 月22日0 時許，由陳宥翔使用附表編號12所示之行動電話，以WeChat之「通緝犯」帳號，透過語音通話方式與警員談論交易毒品之事宜。
嗣陳宥翔將此事告知段宗岳，段宗岳再告知邱鉦恩，邱鉦恩並持附表編號11所示之行動電話與陳宥翔聯絡，由邱鉦恩繼續以附表編號12所示之行動電話與警員對話，達成以新臺幣（下同）3,500 元之價格交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分、第四級毒品硝西泮成分之咖啡包10包之合意後，邱鉦恩即拿取段宗岳所購買之咖啡包10包，旋於同日2 時許，至高雄市○○區○○路000 號前，邱鉦恩在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上，取出上開咖啡包10包欲交付予喬裝之警員，經警員表明身份將邱鉦恩逮捕，交易因而未遂，並當場扣得如附表編號1 至10所示咖啡包10包、附表編號11及12所示之行動電話2 支等物，並循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用之供述證據（含書面陳述），屬被告以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、被告段宗岳及選任辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第101 頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據。
至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告段宗岳就上揭犯行於警詢及本院審理中坦承不諱（見警三卷第8 頁至第11頁；
本院卷第317 頁、第332 頁），且與共犯邱鉦恩、陳宥翔於警詢、偵查中之證述情節相符（見警一卷第8 頁第16頁；
偵一卷第21頁第25頁；
警二卷第7頁至第13頁；
偵二卷第177 頁至第180 頁），並有WeChat群組以及與警員之對話紀錄擷圖、共犯邱鉦恩指認共犯陳宥翔之WeChat帳號擷圖以及對話譯文、共犯邱鉦恩與陳宥翔之WeChat對話紀錄擷圖、被告段宗岳與共犯陳宥翔之對話紀錄擷圖、被告段宗岳與共犯邱鉦恩之對話紀錄擷圖在卷可佐（見警一卷第69頁至第90頁；
警二卷第92頁至第99頁；
警三卷第86頁至第137 頁），而共犯邱鉦恩為警當場查獲，搜索扣得如附表所示之物，有屏東縣政府警察局在高雄市○○區○○路000 號之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片在卷可證（見警一卷第36頁至第40頁、第58頁至第68頁；
偵一卷第203 頁第207 頁），又共犯邱鉦恩為警查獲之如附表編號1 至10所示咖啡包共10包，經送檢驗各含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮以及第四級毒品硝西泮成分，詳如附表編號1 至10所示，有內政部警政署刑事警察局109 年11月2日刑鑑字第1090097078號鑑定書1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告共9 紙在卷可佐（見警三卷第60頁至第61頁；
本院卷第175 頁至第190頁）。
另被告段宗岳坦承本次與喬裝買家之警員交易可獲取200 元之利益等語（見本院卷第332 頁），堪認被告段宗岳透過本案販賣毒品犯行如成功可因而獲利，有營利之意圖無訛。
綜上，被告段宗岳之任意性自白核與事實相符，均堪採信，其犯行已足認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠核被告段宗岳所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
被告段宗岳與共犯邱鉦恩、陳宥翔之間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告段宗岳本案所為，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈢被告段宗岳本案犯行係由共犯邱鉦恩、陳宥翔與警員佯裝之買家聯繫談妥販賣毒品咖啡包之交易數量、時間、地點等事宜，此業如前述，故被告段宗岳本案犯行已達著手階段，惟因警員本無購買毒品之真意，故被告段宗岳此部分之販賣行為應屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣被告段宗岳於警詢及本院審理中自白全部犯行，有被告段宗岳之上開各次筆錄可證，故被告段宗岳所犯本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤至於被告段宗岳雖曾於警詢中供出其毒品來源為綽號「瑋廷」之男子，然經警方追查，並未因而查獲綽號「瑋廷」之人，此有屏東縣政府警察局屏東分局110 年8 月28日之函文及所附110 年8 月24日之警員職務報告在卷可證（見本院卷第191 頁至第193 頁），故就被告段宗岳之本案犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告段宗岳為扣案毒品來源，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會治安甚鉅，被告段宗岳竟仍販賣含第三級毒品、第四級毒品之咖啡包以牟利，助長毒品氾濫，且混合毒品之成分複雜，施用後之危險性甚高，其所為實應非難；
惟慮及被告段宗岳年紀尚輕，且本次犯行因為警網路巡邏查獲而不遂，尚未造成毒品散播之情，且其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其本案販賣毒品次數僅1 次、交易金額3,500 元，尚非甚高，若交易成功獲利亦不多等犯罪情節，以及其於本院審理中自述高職肄業之教育程度、目前從事賣車之工作、未婚、與家人同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1 至10所示毒品咖啡包，係被告段宗岳與共犯欲販賣給警員之第三級、第四級毒品，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號11所示之行動電話1 支，據共犯邱鉦恩供稱該手機為其所有之物等語（見偵一卷第22頁），且自卷附對話紀錄擷圖可見共犯邱鉦恩持該行動電話與共犯陳宥翔聯繫毒品交易事宜（見警一卷第79頁至第90頁），足認共犯邱鉦恩係持上開行動電話供本案犯行聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定以及共同被告責任共同原則，宣告沒收。
而扣案如附表編號12所示之行動電話1 支，據共犯邱鉦恩供稱係共犯陳宥翔所有，供聯絡喬裝買家之警員所用等語（見偵一卷第22頁），足認該物係供本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同被告責任共同原則，宣告沒收。
㈢本案因警員當場查獲共犯邱鉦恩而未交付購毒之對價，另卷內亦無證據足認被告段宗岳已經取得利益200 元，故被告段宗岳本案既無犯罪所得，無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
刑事第十五庭審判長法 官 方錦源
法 官 詹尚晃
法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 吳紫瑄
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條第3項、第4條
附表：

編號 扣案物品名稱 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮以及第四級毒品硝西泮之咖啡包1 包（檢驗前淨重7.77公克、檢驗後淨重5.82公克、其中4-甲基甲基卡西酮之純質淨重約0.82公克） 2 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包1 包（檢驗前淨重8.429 公克、檢驗後淨重8.409 公克、其中4-甲基甲基卡西酮之純質淨重0.236 公克、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重小於1%，無法計算） 3 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包1 包（檢驗前淨重8.488 公克、檢驗後淨重8.468 公克、其中4-甲基甲基卡西酮之純質淨重0.267 公克、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重小於1%，無法計算） 4 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包1 包（檢驗前淨重8.253 公克、檢驗後淨重8.233 公克、其中4-甲基甲基卡西酮之純質淨重0.119 公克、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重小於1%，無法計算） 5 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮以及第四級毒品硝西泮之咖啡包1 包（檢驗前淨重8.334公克、檢驗後淨重8.314 公克、以上各種毒品之純質淨重均小於1%，無法計算） 6 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包1 包（檢驗前淨重8.381 公克、檢驗後淨重8.361 公克、其中4-甲基甲基卡西酮之純質淨重0.209 公克、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重小於1%，無法計算） 7 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮以及第四級毒品硝西泮之咖啡包1 包（檢驗前淨重8.208公克、檢驗後淨重8.188 公克、其中4-甲基甲基卡西酮之純質淨重0.099 公克，其餘兩種毒品之純質淨重均小於1%，無法計算） 8 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包1 包（檢驗前淨重8.498 公克、檢驗後淨重8.478 公克、其中4-甲基甲基卡西酮之純質淨重0.139 公克、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重小於1%，無法計算） 9 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮以及第四級毒品硝西泮之咖啡包1 包（檢驗前淨重8.263公克、檢驗後淨重8.243 公克、其中4-甲基甲基卡西酮之純質淨重0.111 公克，3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重0.1 公克，硝西泮之純質淨重小於1%，無法計算） 10 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮以及第四級毒品硝西泮之咖啡包1 包（檢驗前淨重8.269公克、檢驗後淨重8.249 公克、以上各種毒品之純質淨重均小於1%，無法計算） 11 蘋果廠牌行動電話1 支（IPHONE7 、含SIM 卡1 張：0000000000 號、IMEI：000000000000000 號） 12 蘋果廠牌行動電話1 支（IPHONE6S、IMEI：000000000000000號）