臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,114,20220525,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第114號
上 訴 人
即 被 告 林文欽



選任辯護人 陳韋樵律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第30號，中華民國110年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第13416號、110年度偵字第857號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

林文欽無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告林文欽（下稱被告）明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟仍於附表一（即起訴書附表編號3；

原判決附表一編號1部分）所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇上瑀。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、本院審理範圍：本件除被告就有罪部分提起上訴外，被告其餘被訴經原審法院判處無罪部分（即起訴書附表編號1、2、4部分，原審判決附表四編號1-3所示），因檢察官未上訴而告確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

三、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照）。

是以本案為無罪之判決部分，自無庸逐一論述所引之各項證據是否具有證據能力，合先敘明。

四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。

此所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。

倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別係交易某種毒品，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒者坦認其毒品種類，或依案內相關證據可證明具犯罪之同一性（如先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依通訊監察之結果，即時啟動調查因而破獲，在客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，尚不足作為購毒品所述犯罪事實之補強證據（最高法院110年台上字第597號判決意旨）。

五、本件公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌（即附表一），無非係以被告雖否認犯行，惟上開事實業據證人蘇上瑀於警詢時及偵訊時具結證述，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表二被告所使用0000-000000號行動電話之通訊監察相關譯文（即原審判決附表三）、通訊監察書等為其論據。

六、訊據被告堅決否認有於附表所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與證人蘇上瑀之犯行，並辯稱：案發時蘇上瑀是要找伊合資購買甲基安非他命，且相約在高雄市永安區及彌陀區交界的舊港口橋見面，伊在該處等候，因蘇上瑀遲未前往約定之上開舊港口橋，之後還問伊有沒有500元，應該是要跟伊借錢買安非他命，因為他沒出現，伊隨後先騎車去永安買香菸及飲料，之後就前往義大醫院，伊確實沒有去蘇上瑀的家，伊是被冤枉的等語。

辯護人則為被告辯護稱：原審判決以基地台的位置認定被告與蘇上瑀有毒品買賣的行為。

但基地台的位置並不能確定當天被告確實有去找蘇上瑀，且就算被告曾經有去過蘇上瑀的住處，充其量僅能證明被告與蘇上瑀曾經有會面過，但本案亦欠缺錄影、錄影或監視器畫面等之補強證據足以證明被告與蘇上瑀有交易毒品的行為，本案檢察官舉證仍有不足等語。

經查：

㈠、證人蘇上瑀於警詢時、偵查中及原審審理中固均證稱伊於109年9月5日打電話給被告要請他幫伊拿安非他命，被告跟伊約在舊港口橋，因為伊身上的錢不夠，才問被告有沒有500元，先幫伊跟他的藥頭拿500元的安非他命，後來被告於同日11時30分許，就將毒品拿至伊住處，伊付500元給被告，伊買來安非他命後，與被告在住處一起施用，伊分給被告用，因為他算是走路工，所以感謝才請他用云云（見警卷第56至57頁、偵一卷第137至138頁），惟其於同日偵查中就是否付款500元一節，先證稱：當天沒有，好像隔了幾天再給他等語，經檢察官質以警詢所稱，始又改稱:「那應該是有」云云（見偵卷第137頁），前後說詞已有不一，其後於原審審理中更證稱:被告絕對沒有在賣毒品，我和他當鄰居40幾年了，但是我曾經麻煩他去拿，是合資等語，復稱:譯文有說，我說我要等我哥哥回來，我哥哥沒回來沒拿錢給我的話我沒錢，我本來是要邀被告一起拿。

甲基安非他命是被告拿出來的，是他請我吃的，因為我身上沒有錢，被告和我是鄰居40年了，認識很久了，我是實話實說，我跟他沒有買賣關係，事實上被告沒有賣藥，但是這裡（指警詢、偵訊內容）就沒有寫下去，這就是我說的斷章取義，沒錯，我們是犯人，你們看我們的眼光是我們該死，我們就要關到死，就算我們該死也不用這樣等語（見原審二卷第148、150、154、156頁）；

況本件遍查全卷，並無證人蘇上瑀於所稱109年9月5日施用甲基安非他命後之尿液採證資料，是證人蘇上瑀是否確有於109年9月5日施用甲基安非他命一節即屬未知。

從而，依證人蘇上瑀上開證述，其是否有向被告購買甲基安非他命毒品施用或是否確有合資、代購、調貨行為之情事，已均有疑義。

㈡、又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，或基於其他動機而為虛偽陳述，甚或單純知覺、記憶、表述不清，而有偏差，自仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

所謂補強證據，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然仍必須得以佐證購毒者之指證確實，而能予保障其陳述之憑信性者，亦即足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始為適法（最高法院110年度台上字第2766號判決意旨）。

證人蘇上瑀為施用毒品之人，倘其供出毒品來源，即可能獲邀寬減其刑，其證述亦有陷他人於罪，存有虛偽不實之風險。

是本案縱曾有證人蘇上瑀於警、偵查中之指證，仍需其他補強證據以為擔保。

㈢、再按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。

又檢警於合法執行通訊監察所得內容之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。

至所謂補強證據之擔保，所補強者，固然不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之，然既曰「擔保」，必以補強證據之證明力，高於或相當於被擔保證據（例如毒販自白、購毒人證）之證明力，始得謂之擔保，斷無以弱保強之理；

是以於販毒案件，結合被告自白，或據在線通訊監察即時啟動偵查而破獲現場毒品與價金授受情形，始得以此與通訊監察譯文相互利用補強。

查證人蘇上瑀就是否於附表一所示時、地取得甲基安非他命，並就如附表二所示之通訊監察譯文中之通話對象為被告，且對於聯繫後其等2人係於何時、處碰面、碰面後有無取得甲基安非他命，或有無將價金交與被告、及交易過程均已證述如前述，並有臺灣橋頭地方法院109年聲監續字第577號通訊監察書、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵査第七隊20分隊通訊監察譯文表（見警一卷第61至66、119至121頁、警二卷第49至54頁）在卷可憑。

然就附表二編號1至6所示通訊監察譯文所示對話內容觀之，係證人蘇上瑀使用門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話通話，內容要為:「（109/09/05，10:26:51）B（證人蘇上瑀，以下同）：喂。

A（被告，以下同）：喂，我先去義大，我中午再過去喔。

B：不可以來一下嗎？A：啊啊。

B：不然我騎來那個那個啊。

A：他現在也去義大啊。

B：嗯。」

、「（109/09/05，10:28:55）B：喂。

A：喂，我們騎來舊港口，舊港口那個橋那邊。

B：好啦．A：齁，來哪相等看看。

B：好．A：好」、「（109/09/05，10:39:44）B：喂。

A：喂，你在哪。

B：等一下，我要到了。

A：你要到了嗎」、「（109/09/05，10:42:54）B：喂，怎樣？A：喂，你在哪？B：我在等我哥哥，我哥哥要回來了啦，你等一下啦」、「（109/09/05，10:47:07）A：喂。

B：喂。

A：嗯。

B：你身上有500嗎？A：我等一下過去再說啦。

B：是啦好好。」

等節，而證人蘇上瑀與被告相約之目的，被告固亦自承與甲基安非他命有關，惟其亦稱係證人蘇上瑀是要找伊合資購買，且相約在高雄市永安區及彌陀區交界的舊港口橋見面一節，惟由上內容亦可知，其後證人蘇上瑀因欲等其哥哥，並未依約在舊港口橋與被告見面，另證人蘇上瑀詢問被告身上有無500元，被告亦僅回以「我等一下過去再說啦」，均未言及被告已取得甲基安非他命及欲將毒品交付證人蘇上瑀之情事，是被告雖坦認當日證人蘇上瑀係要邀其合資購買甲基安非他命，惟亦辯稱證人蘇上瑀遲未前往約定之上開舊港口橋，之後還問伊有沒有500元，應該是要跟伊借錢買安非他命，因為他沒出現，伊之後就前往義大醫院，沒有去蘇上瑀的家等節，尚非全然無據。

至被告於同日10時39分許抵達其與證人蘇上瑀約定之上開舊港口橋時，其手機基地台位置雖係位於距離證人蘇上瑀住處（即高雄市○○區○○街0巷00○0號）2.7公里之高雄市○○區○○路○○巷00號處，而後除至同日10時51分為止仍位在上開高雄市○○區○○路○○巷00號外，從同日10時52分起至11時28分許為止，基地台位置則位在高雄市○○區○○路00號處，此有被告所持用上開行動電話之基地台地址資料及GOOGLE地圖在卷可佐（見原審一卷第215至219、249至251頁），惟此亦僅能證明被告於同日10時52分起至11時28分許，距證人蘇上瑀住處較近而已，尚難僅以此即推論被告確有至證人蘇上瑀住處並有交易毒品之事實，故上開通訊監察內容及行動電話之基地台地址等資料，實難補強證人蘇上瑀之指證。

㈣、另者，警方於109年11月25日執臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票拘提被告後附帶搜索暨又於109年12月29日持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，搜索被告之兩處住居地結果，僅扣得被告持用之門號0000000000號行動電話1支及現金1萬9千元，此外並無扣得任何物品一節，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官拘票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可參（見警一卷第39至45頁、警二卷第97至104頁），並未查獲有關販賣毒品之電子秤、分裝袋或帳冊等物品，亦未查獲任何毒品，而扣案手機、現金本係一般人持有之物，並無從認定必然確與毒品相關事宜有何關連，且被告亦否認上開扣案物品與販賣毒品有關，亦無足補強起訴被告販賣第二級毒品之犯行。

㈤、末查，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。

其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知，亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務。

查被告就與證人蘇上瑀上開通話後有無見面一節，始終堅稱因為證人蘇上瑀說要等他哥哥，所以當天兩人並無見面等語已如前述，雖被告就其於舊港口橋等候證人蘇上瑀未著後，先於原審時稱：蘇上瑀沒有出現，伊就離開前往義大醫院云云（見原審卷第135頁）；

於本院審理中則稱:伊從舊港口的橋邊離開後，有騎去永安買香菸及飲料，還去找朋友，但因朋友不在家，之後就去義大醫院。

伊因為有吃藥，導致記憶不好，並不是要說謊，況且說謊對伊也沒有什麼好處，是後來伊才慢慢回想起這些細節云云（見本院卷第139、143頁），前後說詞有所不一，然被告既無自證己罪之義務，尚難因被告所稱其離開舊港口橋後，是否即逕往義大醫院一節不一，即認被告確有販賣毒品與證人蘇上瑀之犯行。

七、綜上，公訴意旨認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人蘇上瑀之犯行，惟縱有證人蘇上瑀所證稱向被告買受第二級毒品甲基安非命之指證，並不得作為有罪判決之唯一證據，而必須有補強證據，且證人蘇上瑀證述前後亦有矛盾不一，多有瑕疵，而被告與證人蘇上瑀間對話之通訊監察譯文語意無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性，且在警方多方搜索後並未查獲在客觀上有可認為販賣毒品之跡證諸節，均已據本院詳述如前，是本案除購毒者之指證外，並無得確信為真實者之補強證據，以擔保證人蘇上瑀陳述之真實性。

是以本案尚無積極證據證明，使法院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不能證明犯罪。

原審以購毒證人蘇上瑀之指證可採，並以欠缺關聯性之通訊監察譯文及行動電話之基地台地址等資料為補強證據，即認被告有於附表一所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，而論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未合。

被告上訴意旨否認此部分犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決有罪部分撤銷，改判被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 洪以珊

附表一:（即起訴書附表編號3；
原判決附表一編號1部分）交易時間 交易地點 毒品種類 交易方式 交易金額 109年9月5日11時30分許 位於高雄市○○區○○街O巷OO之O號之蘇上瑀住處 甲基安非他命1包（重量不詳） 林文欽於109年9月5日10時19分許、同日10時26分許、同日10時28分許、同日10時39分許、同日10時42分許、同日10時47分許，以其所持用行動電話與蘇上瑀所持用行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣由林文欽於左列時間、地點交付左揭毒品與蘇上瑀，並讓蘇上瑀賒欠價金，以牟取利潤。
500元
附表二（即原判決附表三）:

編號 通話時間 監察對象 （A） 方向 通話對象 （B） 譯文 出處 1 109/09/0510:19:24 0000000000 ← 0000000000蘇上瑀 A：喂 B：喂，你今天有上班嗎 A：沒有 B：你要來嗎 A：好阿，我過去 警一卷第64頁 2 109/09/0510:26:51 0000000000 → 0000000000蘇上瑀 B：喂 A：喂，我先去義大，我中午再過去喔 B：不可以來一下嗎？ A：啊啊 B：不然我騎來那個那個啊 A：他現在也去義大啊 B：嗯 同上 3 109/09/0510:28:55 0000000000 → 0000000000蘇上瑀 B：喂 A：喂，我們騎來舊港口，舊港口那個橋那邊 B：好啦 A：齁，來哪相等看看 B：好 A：好 同上 4 109/09/0510:39:44 0000000000 → 0000000000蘇上瑀 B：喂 A：喂，你在哪 B：等一下，我要到了 A：你要到了嗎 同上 5 109/09/0510:42:54 0000000000 ← 0000000000蘇上瑀 B：喂，怎樣 A：喂，你在哪 B：我在等我哥哥，我哥哥要回來了啦，你等一下啦 同上 6 109/09/0510:47:07 0000000000 ← 0000000000蘇上瑀 A：喂 B：喂 A：嗯 B：你身上有500嗎 A：我等一下過去再說啦 B：是啦好好 警一卷第65頁