臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,116,20220406,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第116號
上 訴 人
即 被 告 黃慶堂



選任辯護人 吳麗珠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第37號，中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第13622號、109年度偵字第14033號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃慶堂明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，於民國109年7月25日23時54分許，以其所有之門號0000000000號（下稱甲門號）行動電話與錢進聰所持門號0000000000號（下稱乙門號）行動電話聯繫後（詳附表編號8所示），兩人旋於同年月26日0時14分許，在高雄市橋頭區五里林附近台糖加油站見面並議定交易毒品價量，黃慶堂當場交付甲基安非他命1包予錢進聰，並向錢進聰收取價金新臺幣（下同）500元。

案經檢警對乙門號實施通訊監察，並於109年10月28日13時20分許在高雄市○○區○○路0號前將黃慶堂拘提到案，查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局及內政部警政署國道公路警察局第五公路警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告黃慶堂及辯護人主張：證人錢進聰於警詢陳述係審判外陳述而無證據能力，查無符合排除傳聞證據之法定例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。

二、本判決所引用其他屬於傳聞證據部分均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第112至113、169頁），審酌該等證據作成時情況無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告黃慶堂固坦承錢進聰於附表所示時間以乙門號與其所持甲門號行動電話聯絡購買甲基安非他命，嗣於附表編號8所示通話結束後，於事實欄所載時、地見面之事實；

惟否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：錢進聰打電話來時我沒有毒品可賣，後來我與錢進聰見面後，就拿錢叫錢進聰幫我買甲基安非他命，我未收錢進聰的錢，亦未販賣毒品給錢進聰云云。

經查：

㈠、錢進聰於109年7月25日22時23分起至同日23時54分止，以乙門號與被告所持甲門號行動電話陸續為附表編號1至8所示通聯（話），並在編號1所示對話中以「啤酒」作為暗語向被告表示欲購買甲基安非他命，嗣其等在編號8所示通話結束後即於事實欄所載時、地見面等情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第157、199、272頁），並於本院供稱：原判決附表編號1至8所示時間，以該門號與錢進聰聯絡，而對話中係以「啤酒」作為甲基安非他命之暗語，且其等於編號8所示通話後即於事實欄所載時、地見面之事實，核與證人錢進聰偵訊及原審所證大致相符（見他字卷第35、37頁，原審卷第253、254、258至260頁，本院卷第113、114頁），且有原審法院109年聲監字第328號通訊監察書影本及通訊監察譯文為憑（見他字卷第5至7卷，本院卷第125至129頁），此部分事實，首堪認定。

㈡、按證據取捨、證明力判斷與事實認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

所謂經驗法則係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；

論理法則乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。

再毒品交易買賣雙方因具有對向關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證購毒者指證非屬虛構、能保障其陳述憑信性者，即已充足，且販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，多在使用電話或通訊軟體聯繫時，基於默契逕行使用僅雙方知悉或隱晦不明之代號、暗語憑以約定交易條件，甚或遵循彼此特定交易習慣或事前形成默契，僅須透過電話或其他方式相約見面而未敘及細節，即足以表達約定交易毒品之意，俟雙方碰面再行議定並交付毒品，此為本院歷來審理販賣毒品案件職務上已知悉之事項。

至此等通訊內容雖非可直接推斷被告犯罪，但以此項證據與購毒者陳述或其他案內證據相互補強，仍足以認定犯罪事實。

㈢、本件被告雖以前詞置辯，惟查：⒈觀諸證人錢進聰於偵訊既證稱：其先打電話以暗語「啤酒」詢問被告有無甲基安非他命，後來於109年7月26日0時14分許在高雄市橋頭區五里林台糖加油站外，以500元向被告購買甲基安非他命1包等語（見他字卷第35、37頁），及於原審亦證述：當天打電話以「啤酒」詢問被告是要買甲基安非他命，一開始被告先說沒有，後來又主動打電話給其，還約其去橋頭區五里林附近台糖加油站見面，碰面後被告說只剩500元的量，其身上剛好有500元就交易成功等語（見原審卷第253至265頁），已完整交代其向被告購買甲基安非他命之經過，且先後2次證述時間雖相隔1年之久卻大致相符，參以錢進聰自承其與被告並無時常往來，在109年間除了買安非他命以外，不會相約見面等語在卷（見原審卷第257、261頁），佐以兩人確以電話聯繫並在上述時地會面一節，業如前述，足見證人錢進聰於偵查及原審所為此部分證述確屬可信。

⒉被告雖於附表編號1所示通話內容以「沒辦法，我也沒有」等語回絕毒品交易，但旋於14分鐘內連續撥打2通電話給錢進聰，並於錢進聰回電時立即表示「你過去燁輝前面」、「十五到二十分」等語（詳附表編號2至4），此刻與錢進聰向被告洽購毒品之第1次通話（即附表編號1）相隔不到17分鐘，時間甚為密接，衡以本次對話雖未見疑似毒品交易之暗示，然錢進聰卻聽聞被告邀約後立即應允，彼此對答流暢毫無遲疑，足顯兩人對於相約見面係為延續上開毒品交易應有相當默契。

⒊被告雖辯稱此次見面是要向錢進聰拿取毒品施用云云。

然查，觀其偵查及原審準備程序對拿取毒品究係海洛因或甲基安非他命供述先後不一，已有可疑；

參以被告甫知悉錢進聰亟需購買甲基安非他命，又無事證可資確認被告已知悉錢進聰已另向其他管道取得甲基安非他命，衡情當無在短短10餘分鐘內突轉向錢進聰購買（甲基安非他命）之理，故被告上開所辯自難憑採。

再者，錢進聰雖於附表編號5所示對話表示身體不適而有放棄交易之意，但由其最終仍強忍不適與被告相約在「五里林加油站」見面（編號8所示）並專程驅車前往以觀，足認證人錢進聰之購毒意願甚強，且被告此時亦應有甲基安非他命可供其與錢進聰進行交易，否則錢進聰豈會於身體已出現不適之情狀下，仍於深夜、特地專程驅車前往上址與被告見面，益徵其等相約見面目的應係延續附表編號1所示毒品交易至明。

⒋辯護人雖以：被告有多次致電錢進聰，此與販毒者不會主動致電購毒者以避免遭查緝之交易模式有異，況錢進聰本有供出上游以換取減刑利益之動機云云。

惟查：毒品交易係由何人主動聯繫，往往與個人需求（緩解毒癮）、經濟狀況（急需用錢）等各方面息息相關，主動聯繫一方未必即為購毒者，反之亦然，此種區分標準尚非絕對，是辯護人以其主觀想像認定被告主動致電錢進聰應非販毒云云，殊難採認。

另錢進聰被訴販賣甲基安非他命案件，經原審法院於「110年4月26日」以109年度訴字第466號判決認定其供出毒品來源為被告等情，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用（見原審證物存置袋，本院卷第93至103頁），足見錢進聰之後於「110年11月25日」在原審以證人身分具結進行交互詰問時，業已知悉上情，實無為求減刑而誣陷被告為其毒品來源之動機與必要，復未見辯護人提出其他證據證明錢進聰有何不實陳述之情形，則辯護意旨僅以錢進聰另涉毒品案件即謂其證述虛偽云云，亦難憑採。

⒌辯護人又以：證人錢進聰於警偵雖證述有在台糖加油站以500元向被告購買甲基安非他命，然於原審又證稱述「錢（500元）是被告給他的」，前後所述不一云云。

然查：證人錢進聰在原審審理時，於檢察官詰問之初雖一度證稱：「我是拿500還他（被告）」云云，然經檢察官質以為何之前於警偵未為如此陳述後，證人錢進聰表示：「我剛才沒聽懂500元的意思…」，並證稱：「（我）沒有欠他（被告）500。」

等語，且經審判長進一步向其釐清案情時亦證述：「（ 你現在是說你沒有欠黃慶堂500元？）是。」

「（當天你拿500元給黃慶堂，原因為何？）是要向他買。」

等語，嗣檢察官再對其進行詰問時，證人錢進聰均明確證稱：「（再跟你確認一次，你與黃慶堂在加油站見面那天，你究竟是拿多少錢向黃慶堂買？）500元。」

「（500元是欠款嗎？）不是。」

「（這包《甲基》安非他命買到後，你有立刻回家施用嗎？）是。」

「（施用後，你覺得裡面成分是否真的有《甲基》安非他命？」有。」

等語（見本院卷第254至256頁），核與證人錢進聰於偵訊所述情節大致相符，足見證人錢進聰關於「我是拿500還他（被告）」一語，與案發實況不符，不足採認。

⒍上訴意旨另以：錢進聰證述與被告於監聽譯文編號第95號（即附表編號1）之聯絡地點在燁輝鋼鐵（見原審卷第260頁），惟基地台位置係高雄市燕巢區角宿里，與燁輝鋼鐵所在之高雄市橋頭區之芋寮路（見原審卷第199頁）相距甚遠，認錢進聰所述不實云云。

然查，依卷附通訊監察譯文，可知錢進聰於案發當晚與被告聯絡交易毒品之過程中，其所持乙門號（0000000000號）行動電話之基地台位置（見附表編號1至8之譯文出處），係由高雄市燕巢區角宿里往同市岡山、橋頭等地區移動，而燕巢、岡山、橋頭均係相鄰之行政區域，彼此距離非遠，況且錢進聰與被告於附表編號8所示通話結束後，其等確有上址見面之事實，是縱錢進聰上開所述之通話地點與實際之基地台位置未臻相同，然此一枝節差異並無礙被告有本件販賣毒品犯行之認定。

從而，辯護人據此主張證人錢進聰關於有與被告為本件毒品交易之證詞不實，即非可採。

⒎基上，堪認被告確有於事實欄所載時、地交付甲基安非他命1包予錢進聰收受，並當場向錢進聰收取現金500元無訛。

㈣、甲基安非他命係屬不易取得之第二級毒品，且該毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且販賣毒品之罪責甚重，係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖（包括得免費施用、得低價購得毒品…等不一而足），應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。

查本件係有償交易、且交易金額為500元，雖未查得被告販賣甲基安非他命所得利潤若干，然其既已自承與錢進聰僅係普通朋友關係（見警一卷第8頁），苟無利得，自無甘冒重刑之風險而任意無償提供毒品之必要，堪認被告販入、賣出上開毒品之間，應有相當利潤無疑，其主觀上確有營利意圖。

㈤、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

其販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

㈡、刑之加重減輕：⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院108年度簡字第2218號判處有期徒刑6月確定（原判決誤載為108年度審訴字第2218號），於109年3月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第142頁)，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開案件雖未入監執行，且本案與前案所涉毒品犯罪行為態樣亦有不同，惟其於前案執行完畢後不到5月又再犯本案，明知毒品惡害猶賣予他人，具有惡性及刑罰反應力薄弱之情形，縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而有過苛之虞，是除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，爰予加重其刑。

⒉販賣第二級毒品罪法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，但法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者綜合考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。

本件被告販賣甲基安非他命數量甚微，獲利有限，惡性與大量出售甲基安非他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，而在被告本案尚無從依自白規定減輕其刑之情況下，本院因認對其科以販賣第二級毒品既遂之最低法定刑度（有期徒刑10年）猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則確有情輕法重之憾，客觀上亦足以引起一般人同情而堪可憫恕，爰就被告本件犯行依刑法第59條規定酌減其刑，並與前揭累犯之加重其刑事由，依法先加後減之。

三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項及刑法第47條第1項、第59條等規定，審酌被告明知國家對於查緝甲基安非他命之相關犯罪禁令甚嚴，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶予以販賣而助長毒品氾濫，應予非難。

另被告販賣毒品數量及所得雖微、販賣對象亦僅1人，但犯後否認犯行，復考量修正前毒品危害防制條例第4條第2項法定最低本刑為7年以上有期徒刑，本件量刑自不宜過低，以免修法後否認者反可因例外適用第59條規定而獲有大幅減刑之利益，兼衡被告於原審自稱沒讀過書、曾從事鐵工、無其他需要扶養之人（見原審卷第273頁）及有輕度身心障礙（見原審卷第295頁高雄市政府社會局函文）等一切情狀，量處有期徒刑8年。

另沒收認定：⑴未扣案甲門號行動電話1支，係被告持以聯繫本件販毒所用之物，有前開通訊監察譯文附卷足憑（見警一卷第23頁；

該行動電話係被告所有，見偵一卷第57至58頁及原審卷第159頁）；

⑵另販賣毒品所得500元雖未扣案，然被告已收取，經認定如前，應各依毒品危害防制條例第19條第1項（甲門號行動電話）及刑法第38條之1第1項（犯罪所得500元）、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

本院經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨，猶執前揭辯詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表： 編號 通話時間 監察對象（Ａ） 方向 通話對象（Ｂ） 基地台地址 通訊監察譯文內容 譯文出處 1 109/7/2522:23:20 0000000000錢進聰 → 0000000000黃慶堂 高雄市○○區○○○街00號3 樓屋頂 Ａ：喂！你那邊還有我那種啤酒嗎？Ｂ：要幹嘛？Ａ：你有我那種啤酒嗎？Ｂ：要幹嘛？Ａ：一些給我，一些給我喝。
Ｂ：沒，沒辦法，我也沒有。
Ａ：喔，好啦，現在在哪裡？Ｂ：臺南。
Ａ：好啦，好啦? 警一卷第23頁 2 109/7/2522:36:27 0000000000錢進聰 ← 0000000000黃慶堂 未接通 他字卷第7 頁 3 109/7/2522:36:27 0000000000錢進聰 ← 0000000000黃慶堂 高雄市○○區○○○路00號 未接通 同上 4 109/7/2522:39:18 0000000000錢進聰 → 0000000000黃慶堂 高雄市○○區○○路000 號8 樓屋頂 Ａ：喂，怎樣?Ｂ：喂，你過去燁輝前面。
Ａ：輝阿？Ｂ：燁輝的前面，再十五分鐘再過去。
Ａ：好。
Ｂ：十五到二十分。
Ａ：好。
同上 5 109/7/2523:40:51 0000000000錢進聰 → 0000000000黃慶堂 高雄市○○區○○路0000號4 樓樓頂 Ａ：喂！你如果來不及，你回去休息，我也要回去休息，好累。
Ｂ：蛤？Ａ：好啦，你回去休息，我也回去休息，好累好難過…你回去休息好了。
Ｂ：休息?Ａ：對阿，不然我很難過，我不馬上回去休息不行。
Ｂ：好啦，休息，不要打了。
Ａ：好，我要回去休息了。
同上 6 109/7/2523:54:00 0000000000錢進聰 ← 0000000000黃慶堂 未接通 同上 7 109/7/2523:54:00 0000000000錢進聰 ← 0000000000黃慶堂 高雄市○○區○○○路00號屋頂 未接通 同上 8 109/7/2523:54:19 0000000000錢進聰 → 0000000000黃慶堂 高雄市○○區○道○路00號屋頂 Ａ：喂！Ｂ：再哪裡？Ａ：我在五里林（橋頭區）這邊而已。
Ｂ：要到哪裡等？你到哪了？Ａ：燁輝嗎？Ｂ：燁輝在那邊嗎？Ａ：我開過去一下子而已，你等一下。
Ｂ：停加油站這裡。
Ａ：廟那邊？Ｂ：加油站。
Ａ：好啦。
同上