臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,120,20220419,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第120號
上 訴 人
即 被 告 陳志龍



指定辯護人 賴俊佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第253號，中華民國110年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第2673號、110年度偵字第2829號、110年度偵字第3513號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳志龍之宣告刑及執行刑部分撤銷。

陳志龍經原判決所判附表四罪部分，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒年肆月。

理 由

一、程序事項：

(一)審判範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

上訴人若明白表示僅就科刑事項（含加重減輕事由及執行刑）上訴，第二審法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實（含罪名或罪數）或沒收，僅需調查關於量刑之事證（刑法第57條各款事由及加重減輕事證），踐行量刑之辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。

本件上訴人即被告陳志龍已明示只對原審之科刑事項提起上訴，本院乃就原判決量刑妥適與否進行審判，至於原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收，均不在本件之審判範圍，先此敘明。

(二)本件爭點 被告上訴意旨：其雖成立累犯，但前次所犯持有毒品與本件販賣毒品之要件及法定刑均有不同，且本件法定刑甚重，若再加重其刑，顯然罪刑不相當，依司法院釋字第775號意旨，不應再加重其刑；

被告於偵訊時雖未承認販賣毒品罪，但有供稱討點安非他命或偷用一點施用等語，已含有從中獲利之意思，並非僅單純代購毒品，應有偵審中自白之適用，並請減刑至二分之一等語。

因此，本件之科刑爭點，首在於被告累犯是否加重最低本刑？其次被告於偵訊時所述，是否屬於自白？以下就此二項爭點分別論述。

二、爭點說明：

(一)累犯是否加重最低本刑？被告因持有毒品經判處有期徒刑4月確定，於108 年4月26日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表可參。

被告5 年內再犯本案，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分仍依法加重其法定刑的最高度刑。

被告所犯各罪的時間，距離前案執行完畢，在1年2月至1年11月之間，為「5年」期間的前期。

所犯前案與本案之罪名雖有不同，但都是毒品犯罪，保護法益相仿，且本件罪刑更高於前案，所為實屬變本加厲。

可見其未能因前案的執行而知所警惕、避免再犯，足認有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，也沒有司法院釋字第775號意旨所稱：「加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的情況。

因此，被告所犯四罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其法定最低刑。

辯護人以上述理由主張被告不需依刑法第47條第1項規定加重其刑，並不可採。

(二)被告是否偵查中自白？法律上所謂自白，是指被告對於其過往之行為，陳述符合於犯罪要件之基本社會事實，重點在於事實之供認，而非法律之評價。

若被告就構成要件之具體事實坦白承認，就是自白犯罪，不會因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪有無認識而受影響。

被告於檢察官偵訊時，雖不認罪，強調是幫忙拿，但也陳明「最多向他討點安非他命」「偷留一些下來」，檢察官再問「依你所說，你沒賺錢，是賺吃？」答以「我偷用一點下來吃」等語，足見被告就此已自白毒品交易、賺取分量以從中獲利。

被告於偵查中雖否認販賣，然同時表示有賺取一點毒品以供施用，綜觀其所述內容，應已坦承代購並從中賺取些許安毒之具體事實，符合意圖營利販賣第二級毒品之構成要件。

雖其後羈押訊問時僅就法官訊問附表編號1承認有偷挖一點毒品施用，其餘又否認偷挖，仍不影響之前偵訊所為概括之自白。

從而，被告既在偵審中自白販賣第二級毒品罪，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

三、撤銷原因： 原審論處被告附表所示四罪之宣告刑，並定其應執行刑，雖非無見。

然查：

(一)依司法院釋字第775 號解釋理由書意旨，為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，審判時應先由當事人就加重、減輕事實，進行周詳調查及充分辯論，其程序始稱完備。

109年7月15日修正施行之刑事訴訟法第289條明定量刑之辯論，其立法理由依上開解釋意旨，而明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，再就科刑範圍辯論之，俾使量刑更加精緻、妥適。

而所謂量刑辯論，宜就控辯形成之科刑爭點，具體加以辯論，供檢辯雙方就上開歧見，可以好好論述其理由。

原審於行準備程序時，已列出本件爭點在於被告是否有偵審中自白之適用（原審卷一第209頁），卻於踐行量刑辯論時，未特別就被告累犯是否加重其刑、是否屬偵審中自白進行辯論，致檢辯僅稱「請依法量處適當之刑」「請從輕量刑」（原審卷二第166頁），而未針對上述爭點充分攻防討論，導致被告以此二項爭點提起上訴，訴訟程序之踐行尚有未盡週延之處。

(二)自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。

被告所為應如何適用法律，本屬於法院之職權，故被告所為自白，並不以自承所犯之罪名為必要。

販賣毒品者，若出於卸責，僅供述是為購毒者代購，固難認已對販賣毒品之犯罪事實自白。

若供稱幫人代購過程中，同時承認有藉代購機會，從中謀取個人利益之意圖，而就主觀上營利意圖及客觀上交付毒品等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，應可認為已對販賣毒品之犯行自白。

原判決以被告雖在第一審自白本件犯行，於偵查中則否認販賣毒品，供稱是幫忙調貨而已，未對此犯行為肯定供述，因而認為無偵審中自白之適用。

然忽略其於檢察官偵訊時，就「討點、偷留、偷用一些毒品以施用」藉此牟利之供述，已符合販賣毒品營利之基本事實，原判決未據此適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，也有違誤。

被告上訴後主張累犯不應加重，雖無理由，但主張符合偵審中自白，則有理由，應由本院將陳志龍經原判決所判四罪之宣告刑及執行刑部分撤銷。

四、改判理由：

(一)本院以原判決所確認之犯罪事實為基礎，先就累犯部分各加重其刑（無期徒刑除外），再就附表編號4未遂部分，依刑法第25條第2項減輕其刑，其後就附表四罪，均依偵審中自白規定減輕其刑（編號4乃遞減）。減輕依法可以減至二分之一，也可以稍加減輕，故法院在決定其減讓幅度時，應考量立法目的，及被告於個案中之展現，予以妥適裁量。並非一旦符合該規定，即一律擇取對被告最優惠的減讓幅度，否則不但有裁量怠惰之嫌，也使個案的量刑失去合理公平。按偵審中自白應予減輕之立法目的，係為鼓勵被告早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設。因此，若被告真誠悔悟而為自白，與不甘不願不認罪，最後僅略透露藉機賺點施用之小利，雖均評價為自白，但減輕之幅度自應有所區別。本件被告歷經3次警詢、1次偵訊及羈押訊問，均一再否認販賣，直至第2次偵訊始供稱有從中得利，其後第2次羈押訊問又只針對編號1為有獲利之供述，綜觀其偵查中之供述，未能有效節約司法資源，企求僥倖且未及早真誠悔悟，其可獲得刑度減讓幅度不應過高，始公平合理。

(二)本院再綜合考量本件購毒者，均是經由朋友介紹而以臉書與被告聯繫，再約定時地當面交易，金額從1000元、3000元至2萬3000元不等，以討點或偷留些許甲基安非他命供己施用之小利，販賣甲基安非他命予郎麗娜及外籍移工，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺；

其自陳入監前有從事綁鋼筋、油漆或海產店之工作，教育程度為國中肄業，未婚等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。

本院依販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，販賣次數共計4次，衡以被告販賣之對象為3人，首次販賣在109年6月，最後3次則在110年2、3月間，前後間隔約9個月，且出於相同之牟利動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；

所犯與其毒品前科之關聯性稍高；

販毒牟取不法利益尚微，模式單純且固定等整體犯罪之非難評價；

其入監前仍有正當工作，如因此過錯而受此重刑，造成被告更生絕望之心理，長期刑之效用亦隨年紀增大而遞減。

爰考量刑罰手段之相當性，並綜合上開各情判斷，定其應執行之刑以有期徒刑7年4月為適當。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交易對象 交易時間（民國） 交易毒品種類、金額（新臺幣） 原判決所判之罪名及本院判處之刑 交易地點 交易方式 1 郎麗娜 109 年6 月下旬某日某時許。
甲基安非他命，金額2 萬3,000 元。
陳志龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。
郎麗娜所經營位在屏東縣○○鎮○○○路00號之2 「Lucky Star卡拉OK店」後方。
陳志龍先持如附表三編號2 所示之物，與郎麗娜所持如附表四編號5 所示之物，以通訊軟體FACEBOOK聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣上列金額之甲基安非他命予郎麗娜，並當場完成交易。
2 YUDI 110 年2 月13日21時許。
甲基安非他命，金額3,000元。
陳志龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年拾月。
屏東縣○○鎮○○○路00號「東港漁貨拍賣市場」。
陳志龍先持如附表三編號2 所示之物，以通訊軟體FACEBOOK，與YUDI聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣上列金額之甲基安非他命予YUDI，並當場完成交易。
3 SUHADI 110 年3 月4日20時許。
甲基安非他命，金額1,000元。
陳志龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年捌月。
屏東縣東港鎮東港漁港內某平面停車場旁。
陳志龍先持如附表三編號2 所示之物，以通訊軟體FACEBOOK，與SUHADI聯繫毒品交易情事後，於左列時間，在左列地點，販賣上列金額之甲基安非他命予SUHADI，並當場完成交易。
4 YUDI 110 年3 月5日12時47分許至12時56分許間某時許。
甲基安非他命，金額3,000元。
陳志龍販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月。
屏東縣○○鎮○○○路00號「海之坵」旁廁所。
YUDI於110 年3 月4日因施用毒品案件為警拘提，並供出毒品來源為陳志龍。
YUDI為配合警方查獲陳志龍，先以通訊軟體FACEBOOK，與陳志龍所持如附表三編號2 所示之物，聯繫毒品交易情事後，陳志龍於左列時間，在左列地點，著手販賣如附表三編號1 所示之物予YUDI，為在場埋伏執行誘捕偵查之員警查獲而未遂。