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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第134號
上 訴 人
即 被 告 呂禹彤
選任辯護人 吳佳融律師
沈煒傑律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第666號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第14818號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
呂禹彤緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元、接受法治教育貳場次及向指定之政府機關（構）、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
緩刑期內付保護管束。
犯罪事實
一、呂禹彤明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年7月間某日，在不詳處所，利用其所有扣案如附表編號12所示行動電話1具，使用通訊軟體「TikTok」，帳號「高雄專屬美女24H快速到府（飲料杯符號）（咖啡杯符號）」、留下微信ID：love0000000等表示販賣含有Mephedrone成分毒品咖啡包之訊息，適高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）左營派出所警員於同年7月13日下午3時許執行網路巡邏勤務，發現販賣上述毒品之訊息，乃佯裝買家與呂禹彤聯繫，並以通訊軟體「微信」聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）4,100元購買前述含有Mephedrone成分毒品咖啡包共11包，於同7月14日下午3時15分許，相約在高雄市○鎮區○○○路000號前交易，呂禹彤搭上佯裝買家之警員駕駛之自小客車，交付以信封袋包裝之如附表編號1至11所示之11包毒品咖啡包予佯裝買家之警員，經員警當場表明身分，進而查獲致未遂。
警員並當場自呂禹彤所有信封袋內扣得如附表編號1至11所示含有Mephedrone成分毒料品咖啡包11包、附表編號12所示呂禹彤所有供本案交易毒品聯絡之用之行動電話（含SIM卡1枚）1具。
二、案經左營分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被告呂禹彤（下稱被告）、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第58至59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有左營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第13-21頁）、左營分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單及初步檢驗照片各2份（警卷第29-41頁）、現場及扣押物品照片共14張（警卷第43-49頁）、TikTok販賣毒品訊息留言、被告微信之帳號、警方與被告微信對話紀錄翻拍照片（警卷第51-57頁）、勘察採證同意書（警卷第59頁）、左營分局尿液對照表（警卷第61頁）、左營分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（警卷第63頁）、110年度檢管字第1670號扣押物品清單（偵卷第41頁）、扣押物品照片2張（偵卷第49-51頁）、高雄市立凱旋醫院110年8月25日高市凱醫驗字第69301號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第57-61頁）、左營分局110年10月26日高市警左分偵字第11073417100號函暨附件（原審卷第35-37頁），且有如附表所示之物扣案可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，自得作為本件論科之依據。
㈡所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。
且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，參以本件被告係透過網路向不特定人兜售毒品，潛在購毒者當非至親好友，並可預期於販毒過程中有使用自身交通工具前往約定交易地點之需求，苟非有利可圖，殊無可能為本案行為，況被告於警詢及偵查中已自承：我所販售之毒品咖啡包，每包210元至250元販入等語（偵卷第17頁），而本件被告以4,100元出售11包，每包售價約372元（計算式：4100÷11＝372.72），是本案被告販售上開毒品咖啡包係基於營利之意圖而為，自堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：㈠被告於事實欄所載時地，先行上網刊登如事實欄所示訊息，販賣第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）予網路巡邏之員警，業如前述，因該員警係為查緝犯罪而聯繫被告，並無購毒之真意，應認被告已著手實行販毒而不遂。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
本案附表編號1至11所示毒品咖啡包，總純質淨重約2.743公克，有高雄市立凱旋醫院110年8月25日高市凱醫驗字第69301號濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵卷第57-61頁)在卷足憑，被告持有純質淨重未達5公克第三級毒品之行為既未構成毒品危害防制條例所定之持有毒品罪，本案即無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。
㈡刑之減輕事由：⒈被告已著手販賣第三級毒品之行為，惟因購毒者為不具購毒真意之警員而未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告就本案所犯之罪於偵查及歷次審判中均坦承不諱，業如前述，應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊按供出毒品上游減免其刑部分犯本條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。
查被告於警詢時固供出其毒品來源為綽號「雞哥」、「卡西法」等之成年男子，然並未詳述渠等之真實名籍、所使用之交通工具、交易時間等資訊，致員警於查獲當日前往統一超商調取監視影像仍未能查得相關涉案成員等節，有左營分局110年10月26日函暨所附職務報告在卷足稽（原審訴字卷第35、37頁），是本案尚無同條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
⒋再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。
惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；
而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認已達顯可憫恕之程度，始有其適用。
又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
查被告係智識成熟之成年人且有相當之社會生活經驗，明知毒品除戕害施用者之身心健康之外，亦造成整體國力之實質衰減，衍生相關之家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡乙情，猶販賣毒品予他人使用，犯罪動機顯非出於何種特殊原因與環境，遑論被告所犯本案犯行，尚可依刑法第25條第2項、同條例第17條第2項規定減輕其刑，於減輕亦難認有情輕法重而堪以憫恕之情事，尚與刑法59條酌減其刑之規定不符。
⒌被告有前述2種以上之減輕事由，爰依法遞減輕之。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知國家對於毒品查緝甚嚴，並懸為厲禁，猶在網路上販售不特定人施用，助長毒品氾濫，實有不該。
惟念其自始坦承犯行，頗具悔意，過往並無任何刑事前科紀錄，有臺灣等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，且本案僅達未遂程度；
兼衡其於原審自陳係五專肄業之教育程度、受僱從事寵物美容之店長、罹患重度憂鬱症、重度焦慮症，有被告提出之在職證明書、大順景福診所診斷證明書、衛生福利部屏東醫院診斷證明書在卷可憑，未婚、無子女，其父領有中華民國輕度身心障礙證明等其他一切情狀，量處有期徒刑1年10月。
㈡並說明：⒈扣案如附表編號1至11所示毒品咖啡包共11包，經鑑驗確含第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）成分（詳如附表編號1至11所示），認均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收；
至於鑑識消耗部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
⒉再按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
查扣案如附表編號12所示行動電話（含SIM卡1枚）1具，被告供稱係其持以聯絡本件犯行所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈢經核原判決認事用法均無違誤，所為量刑及沒收之諭知，亦無不合，應予維持。
被告以原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，本件量刑顯屬過重等由資為上訴之理由，惟本件並無刑法第59條規定之適用，業如前述；
又原判決已審酌被告販賣毒品所造成之危害、犯罪後之態度及其教育程度、家庭經濟狀況等刑法第57條所列各款事項而妥為量刑，核無超逾法定刑度而違法，或畸重畸輕而違反比例、平等原則而裁量不當等情。
被告仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。
五、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前開刑事紀錄表可稽，其犯本案時年僅20餘歲，且罹患重度憂鬱症，與父親同住，其父亦有輕度身心障礙，其為家中之經濟支柱，又本件僅及於未遂階段，被告事後即坦承犯行，頗具悔意，且現有正當之工作，均如前述，信其經此偵審程序及科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以啟自新。
又為加強其法治觀念，並督促其爾後謹言慎行而勿再犯罪，爰併宣告應向公庫支付15萬元、接受法治教育2場次及向指定之政府機關（構）、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，另諭知緩刑期內付保護管束，以觀後效，並示衡平。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表：
執行時間：民國110年7月14日下午3時45分至55分執行處所：高雄市○鎮區○○○路000號前受執行人：呂禹彤 編號 扣押物品 檢驗結果 1 含第三級毒品之咖啡包1 包（3.71公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：2.801公克檢驗後淨重：2.392公克純度約：7.13％純質淨重：0.200公克 （高雄市立凱旋醫院110年8月25日高市凱醫驗字第69301號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵卷第57-61頁） 2 含第三級毒品之咖啡包（5.07公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：4.205公克檢驗後淨重：3.600公克純度約：5.24％純質淨重：0.220公克 （鑑定書同上） 3 含第三級毒品之咖啡包1包（3.95公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：3.145公克檢驗後淨重：2.552公克純度約：7.55％純質淨重：0.237公克 （鑑定書同上） 4 含第三級毒品之咖啡包1 包（4.40公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：3.592公克檢驗後淨重：3.044公克純度約：9.16％純質淨重：0.329公克 （鑑定書同上） 5 含第三級毒品之咖啡包1 包（5.11公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：4.316公克檢驗後淨重：3.743公克純度約：7.28％純質淨重：0.314公克 （鑑定書同上） 6 含第三級毒品之咖啡包1 包（3.99公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：3.166公克檢驗後淨重：2.558公克純度約：4.97％純質淨重：0.157公克 （鑑定書同上） 7 含第三級毒品之咖啡包1 包（4.29公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：3.508公克檢驗後淨重：2.910公克純度約：9.98％純質淨重：0.350公克 （鑑定書同上） 8 含第三級毒品之咖啡包1 包（4.98公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：4.177公克檢驗後淨重：3.531公克純度約：6.22％純質淨重：0.260公克 （鑑定書同上） 9 含第三級毒品之咖啡包1 包（4.93公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：4.137公克檢驗後淨重：3.572公克純度約：6.16％純質淨重：0.255公克 （鑑定書同上） 10 含第三級毒品之咖啡包1 包（4.75公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：3.868公克檢驗後淨重：3.299公克純度約：4.93％純質淨重：0.191公克 （鑑定書同上） 11 含第三級毒品之咖啡包1包 （8.64公克） 經檢驗含第三級毒品Mephedrone成分檢驗前淨重：7.445公克檢驗後淨重：7.033公克純度約：3.08％純質淨重：0.230公克 （鑑定書同上） 12 iPhone12 pro max手機1 支（含門號0000000000 ，SIM 卡1枚）IMEI：000000000000000 ；
000000000000000 備註 編號1 至11所示毒品咖啡包均含印有「不好說」之包裝袋，純質淨重2.743 公克
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