臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,136,20220427,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第136號
上 訴 人
即被告配偶 戴琇盈
被 告 吳賢策



選任辯護人 趙禹任律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第552號，中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第6263號、第9150號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳賢策明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟為以下犯行：㈠吳賢策意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至10所載之時間、地點，以各該編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予范文彬等人共計10次。

㈡吳賢策、戴琇盈（經原審判處罪刑後撤回上訴確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表二編號1 所載之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予陳睿騰。

嗣警據報對吳賢策所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國110年3月9日持搜索票，先後前往高雄市○○區○○路0號、以及吳賢策位於高雄市○○區○○路00號3樓之居處執行搜索，分別扣得附表三編號1、2所示供聯繫本案犯行之門號0000000000號行動電話、本案販賣剩餘之甲基安非他命等物，遂悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、刑事訴訟法第345條規定，被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。

查被告吳賢策（下稱被告）之配偶戴琇盈與被告於110年7月19日結婚，有個人戶籍資料1份可查（見本院卷第301頁），被告配偶戴琇盈於被告經原審判處罪刑後之法定期間內，即110年12月30日為被告之利益獨立上訴（見本院卷第9頁），合於前述規定，本件上訴自屬合法。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第277頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中自白承認（見警一卷第3至14、23至41頁、偵一卷第269至279頁、原審卷第110 頁、本院卷第361頁），核與證人即附表二犯行之共同被告戴琇盈（見警一卷第65至77頁、偵一卷第319至324、415至419頁、原審卷第110頁）、證人即購毒者范文彬、簡清輝、陳睿騰、胡迪中、林芋菁（見警二卷第75至81、91至96、102至115、129至136 、147至153頁；

偵一卷第37至39、105至111、159至162、213至216、259至262頁）所為證述互核相符，復有如附表一、二各編號所示犯行之通訊監察譯文、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警一卷第43、45、47至55、57至59、61至63、111至131頁），並有附表三編號1、2所示物品扣案可參，足認被告上述任意性自白確與事實相符，並有前開補強證據可佐，自堪採信。

又被告業於警詢時坦承販賣本案毒品有所獲利（見警一卷第23至41頁），主觀上確有營利意圖。

綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪㈠核被告就附表一編號1至10及附表二編號1所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，分為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與戴琇盈就附表二編號1所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯前揭11次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕⒈被告就附表一、二所示各次販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴上訴意旨以：被告已於警詢中具體供出毒品來源，依據高雄市政府警察局鳳山分局110年10月26日之職務報告，可見被告確實已提供毒品來源之具體人別資訊供偵查機關查辦，僅係因偵查機關辦案先後順序，致使本案偵查機關無法繼續追查本案毒品來源，尚不得將未能及時查獲之不利益歸由被告承擔，又本案確實有職司偵查程序之公務員對嫌疑人依法採取調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，且並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，也不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，被告應可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑（見本院卷第79至95、237至243、363頁）。

⑵按毒品危害防制條例第17條第1項係以「供出」毒品來源，「因而查獲」其他正犯或共犯者，作為減輕及免除其刑之要件，「供出」及「查獲」之要件缺一不可；

且「因而」查獲，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，被告供出毒品來源，與偵查機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有時間先後之因果關係，始足以當之。

查被告雖於偵查中供出毒品來源為「左峰」並予以指認，經原審調查後，檢察機關尚未因此查獲其他正犯或共犯，警察機關則以無新事證可供接續追查而無從查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局鳳山分局110年10月26日高市警鳳分偵字第11074593200號函暨附件、臺灣高雄地方檢察署110年11月4日雄檢榮黃110偵6263字第1100071767號函可參（見原審院第85至89、91頁）；

其中，警察機關係就被告於附表所為犯行後聲請通訊監察，因「左峰」之人業經其他機關追查中而無從聲請，此情非屬警察機關怠於偵查作為所致，且縱有聲請通訊監察，所得資料亦屬「左峰」之人於被告附表後所為犯行，亦無因果關係可言。

其次，本院另調查「左峰」之人於被告附表前所為犯行（具體年籍資料詳卷），亦無該人於被告附表一、二販賣第二級毒品時間之前，有販賣被告第二級毒品之偵查資料可供查考（見本院卷第249至265頁），是本件並無查獲其他正犯或共犯查獲，亦無因而查獲之時間因果關係存在，自無毒品危害防制條例第17條第1項適用餘地，上訴意旨就此部分，核無理由。

⒊本案無刑法第59條規定適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該等法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

經查：被告所適用之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑之徒刑部分為10年以上有期徒刑，因符合偵審自白減輕之要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5年以上。

上訴意旨儘以本案均自白犯行，販賣毒品量少價微，非與毒梟可比，且係貪圖小利致犯重典為由，主張有刑法第59條之適用（見本院卷第95至97頁），但並未證明或釋明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，無從另以正當方式謀生，不得不販賣第二級毒品牟利，致其所犯之罪應受有期徒刑5年以下之酌減優惠；

而被告所指始終自白犯行部分，已於毒品危害防制條例第17條第2項予以評價，且此項犯後態度並非行為時之情狀，非刑法第59條應予審酌事項，上訴意旨就此部分所指，並無理由，本案被告無適用刑法第59條之餘地。

三、駁回上訴之理由㈠原審以被告上開罪證明確，就刑罰裁量部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利而單獨或與同案被告戴琇盈共同販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為固應非難；

惟參以被告於犯罪後均坦認犯行，態度尚屬良好；

再審酌被告智識程度為高職畢業及家境勉持之生活狀況；

兼衡其前科素行、犯罪之手段、情節、交易數額、共犯部分之犯罪分擔等一切情狀，分別量處如附表一、二各編號主文欄所示之刑。

另審酌被告所犯附表一、二所示各罪犯罪時間集中於109年11月至110年2月之間，且各次犯罪手法類似，並酌量前述犯罪情狀、犯罪次數，定被告執行刑為有期徒刑8年。

㈡就沒收部分，審酌：⒈如附表一、二所示販賣毒品價金均已收取，並最終由被告取得，而為本案販賣毒品之犯罪所得，雖未扣案，依法應予宣告沒收、追徵之旨。

⒉扣案如附表三編號1所示行動電話1支（含SIM卡1 張），係供被告用以聯繫附表一、二所示販毒犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於其各該部分罪刑項下宣告沒收。

⒊扣案如附表三編號2之物，業經鑑定為第二級毒品甲基安非他命，共13包，並為被告供本案販賣第二級毒品犯行所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，隨同於其最後1 次販賣甲基安非他命即附表一編號6所示罪名項下宣告沒收銷燬；

又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收銷燬，另送驗耗損部分業因鑑驗而滅失，即毋庸另為沒收銷燬之諭知。

至其餘扣案物查無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收。

經核原審認事用法，並無不合，量刑及沒收亦屬允當。

㈢上訴人為被告利益提起上訴，主張有刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第1項適用，業據本院認定均無理由，上訴意旨另主張原審刑罰裁量有違罪刑相當原則及比例原則（見本院卷第243至247頁），經查：⒈刑法第57條部分：按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

經查：原審判決已詳為說明被告刑罰裁量之理由，經核確屬合法妥適。

本院復查：被告所犯上開罪名，因以前述刑之減輕規定適用，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5年以上，原審僅提高1、2個月之刑度，俱已由最輕處斷刑度予以考量斟酌，上訴意旨主張被告量刑過重，並無理由。

⒉定應執行刑部分：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

查原審就被告所犯上開11罪定應執行刑為有期徒刑8年，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。

而被告11次犯行之類型均屬販賣甲基安非他命，侵害法條之規範保護目的及法益類型固屬同一，然以11次犯行之總刑度已逾有期徒刑30年甚多，原審定執行刑為有期徒刑8年，實已給予適當之定執行刑刑罰優惠，本院審核後符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，上訴意旨就此指摘原審定執行刑不當，同無理由。

⒊綜上，上訴意旨所指各節，俱無理由，均應駁回。

參、同案被告戴琇盈共同販賣第二級毒品，經原審判處有期徒刑2年6月部分，業據其撤回上訴而告確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 王紀芸
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金。

附表一：
編號 購毒者 販賣時間 販賣地點 販賣過程 原審判決主文 均經本院上訴駁回 1 范文彬 110年1月3日12時39分通話後某時許 高雄市○○區○○路00○0號旁的巷子 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與范文彬使持用之公共電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給范文彬，並向其收取500 元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 簡清輝 110年2月4日23時51分通話後某時許 高雄市○○區○○街00巷0號（吳賢策住處） 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與簡清輝持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給簡清輝，並向其收取1000元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 陳睿騰 109年11月20日23時41分通話後某時許 高雄市○○區○○街00巷0號（吳賢策住處） 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與陳睿騰持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給陳睿騰，並向其收取500元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 陳睿騰 109年11月26日21時57分通話後某時許 高雄市大寮區鳳林四路大寮國中旁邊之全聯超市 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與陳睿騰持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給陳睿騰，並向其收取500元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。
扣案附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 陳睿騰 109年11月27日12時26分通話後某時許 高雄市○○區○○街00巷0號（吳賢策住處） 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與陳睿騰持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給陳睿騰，並向其收取500元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 陳睿騰 110年2月20日19時5分通話後某時許 高雄市○○區○○街00巷0號（吳賢策住處） 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與陳睿騰持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給陳睿騰，並向其收取500元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表三編號2所示物品沒收銷燬之、如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 胡迪中 109年12月10日4時52分通話後某時許 高雄市○○區○○街00巷0號（吳賢策住處） 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與胡迪中持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給胡迪中，並向其收取1000元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 胡迪中 110年1月4日17時1分通話後某時許 高雄市○○區○○街00巷0號（吳賢策住處） 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與胡迪中持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給胡迪中，並向其收取1000元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
9 林芋菁 109年12月7日18時23分通話後某時許 高雄市大寮區後庄國小後門 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與林芋菁持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給林芋菁，並向其收取1000元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
10 林芋菁 109年12月18日21時27分通話後某時許 高雄市大寮區後庄國小後門 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與林芋菁持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時、地，將左列重量不詳之甲基安非他命交給林芋菁，並向其收取1000元。
吳賢策販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二：
編號 購毒者 販賣時間 販賣地點 販賣過程 原審判決主文 經本院上訴駁回 1 陳睿騰 109年11月21日22時23分通話後某時許 高雄市大寮區鳳林四路大寮國中旁邊之全聯超市 吳賢策持用門號0000000000號行動電話，與陳睿騰持用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，吳賢策因故無法當面與陳睿騰進行交易，委由斯時之女友戴琇盈於左列時間前往左列地點，將左列重量不詳之甲基安非他命交給陳睿騰，並收取價金500 元，戴琇盈再將所收取價金全數交回予吳賢策。
吳賢策共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。
扣案如附表三編號1所示物品沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表三：
編號 名稱 備註 1 門號0000000000號之OPPO品牌手機1支(含SIM卡壹張) 2 甲基安非他命13包（扣押物品目錄表編號1至13；
警卷第127至129頁） 均檢驗有第二級毒品甲基安非他命成分（參見偵二卷第57、58頁之鑑定書）