臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,141,20220428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第141號
上 訴 人
即 被 告 邱明華


（現另案在法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 李靜怡 律師(法律扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第128號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8498號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱明華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，嗣鍾玉蓮於民國108年9月1日（起訴書誤載為109年9月1日，應予更正）22時32分許，撥打邱明華所持用之門號0000000000號行動電話後，邱明華即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，電話中與鍾玉蓮約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜，再於當日稍晚，駕車前往址設屏東縣屏東市內某址之「安奈安汽車旅館」（起訴書誤載為奈安汽車旅館，應予更正）與鍾玉蓮見面，2人並共同驅車前往屏東縣屏東市屏東大學屏商校區天橋下方，邱明華即以新臺幣（下同）2萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約18公克）予鍾玉蓮，並收受其所交付之2 萬元。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告邱明華及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第80頁），於言詞辯論時對證據能力問題均未爭執，審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據上訴人即被告邱明華於警詢、偵查、原審及本院審理中均認罪自白坦承不諱（見本院卷第78、106、111頁），又經查：㈠被告上揭之自白，核與證人鍾玉蓮於警詢及偵訊時之證述相符，復有被告持用之門號0000000000號行動電話與鍾玉蓮聯繫之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。

㈡犯罪事實之更正：按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。

起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。

至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響（最高法院101年度台上字第1921號判決要旨參照）。

經查：被告與鍾玉蓮聯繫及毒品交易之時間為「108年9月1日」等情，業有編號G-1之通訊監察譯文在卷可查（他卷第305頁），起訴書犯罪事實欄記載為「109年9月1日」部分，應屬誤載；

又就被告與鍾玉蓮約定之地點應為「安奈安汽車旅館」乙情，業據被告及鍾玉蓮供述在卷（他卷第285、349頁），起訴書犯罪事實欄記載為「奈安汽車旅館」部分，亦屬誤載。

茲因更正前後之犯罪事實就上開錯誤部分雖有些許差異，惟其社會事實並無不同，揆諸上開說明，上開更正內容尚不影響犯罪之同一性，且就犯罪時間部分亦經檢察官於原審準備程序時當庭更正（原審卷第92頁），爰依更正後之犯罪事實予以審理。

㈢又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第379、435號判決意旨參照）。

另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

查被告販賣甲基安非他命犯行為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成本案毒品交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

綜上所述，被告之認罪自白，核與證人鍾玉蓮於警詢及偵訊之證述相符，復有被告持用之門號0000000000號行動電話與鍾玉蓮聯繫之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。

經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。

三、按販賣毒品犯罪行為之完成與否，係以標的物之是否交付作為區分既、未遂之標準（最高法院107年度台上字第2156號判決意旨參照）。

被告於前揭時、地，販賣並交付甲基安非他命予鍾玉蓮，該次販賣毒品之犯行業已完成，至鍾玉蓮縱於事後將所購得之甲基安非他命退回給被告，被告亦返還價金，對於已成立之販賣毒品罪行不生影響（參見最高法院109年度台上字第182號、103年度台上字第4225、2523號刑事判決）。

是核被告邱明華所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

減輕其刑之說明：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告邱明華就本案販賣第二級毒品之犯行，已於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白犯行（他卷第285-286頁，偵卷第54頁，原審卷第92、118、126頁、本院卷第78、106、111頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

四、原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項之規定，並審酌被告邱明華漠視法令禁制，而為前述之販賣甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，當不宜輕縱，其販賣之甲基安非他命數量非少，有坦承全部犯行之犯後態度，及其自述國中肄業之智識程度、離婚、子女已成年、入監前擔任麵包店司機之生活狀況，及其犯罪動機、目的、檢察官及辯護人之意見等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。

犯罪工具應沒收部分，並說明如下：㈠被告於本案中係使用之門號0000000000號行動電話與鍾玉蓮聯繫等情，有前開通訊監察譯文在卷可查，而上開行動電話1支（含該門號SIM卡1張）業經原審法院109年度訴字第7號被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱另案）中扣押在案，此有該判決書1份在卷可稽，上開行動電話1支（含該門號SIM卡1張）既屬應沒收之物，於本案中自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，惟既已於另案遭扣押在案，即無追徵之必要，附此敘明。

㈡被告販賣甲基安非他命予鍾玉蓮，已完成交付毒品、收取價金之構成要件行為，固不因鍾玉蓮事後要求解約、回復原狀，致礙其販賣第二級毒品犯罪之既遂，然此部分買賣價金既已退還鍾玉蓮，尚難認被告就本案販賣毒品行為有犯罪所得，自無庸就犯罪所得部分宣告沒收。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告邱明華上訴主張伊已退貨還款應係未遂云云，並指摘原判決量刑過重，惟查依最高法院109年度台上字第182號、103年度台上字第4225、2523號刑事判決，販毒後因品質不佳，購毒者要求退貨還款，對於已成立之販賣毒品罪行不生影響，已如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官魏豪勇、鄭央鄉提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。