臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,149,20220407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第149號
上 訴 人
即 被 告 黃雅雪



（現另案在法務部○○○○○○○○○○戒治中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度審訴字第338號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度毒偵字第588號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃雅雪明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法持有，猶基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國110年2月初某日，在一稱為「吳偉銘」者位於臺南市之某倉庫內，各以新臺幣（下同）7萬元、22萬元之價格，向之同時購入重量半兩之第一級毒品海洛因共5包及重量半兩之第二級毒品甲基安非他命共5包，欲供己施用而非法持有之。

嗣於110年3月29日中午12時32分許，經警持臺灣橋頭地方法院核發之110年聲搜字第176號搜索票，分別至位於高雄市○○區○道○路00號之香堤汽車旅館203室，及黃雅雪位於高雄市○○區○○街00號之住處執行搜索，當場扣得黃雅雪所持有如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因共5包（各含包裝袋1只，驗前純質淨重合計13.34公克，驗餘淨重合計22.06公克，檢驗前後淨重均詳如附表一編號1、2所示）及如附表一編號3至7所示之第二級毒品甲基安非他命共5包（各含包裝袋1只，檢驗前總純質淨重合計約58.954公克，檢驗後淨重合計82.92公克，檢驗前後淨重均詳如附表一編號3至7所示）等物；

另扣得黃雅雪所有而查無證據證明與其本案犯罪有關之如附表二編號1至5、9至11所示之物品等物，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告黃雅雪均同意有證據能力，於言詞辯論時對證據能力問題均未爭執，審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭持有第一、二級毒品之事實，業據上訴人即被告黃雅雪於警詢、偵查、原審及本院審理中均認罪自白坦承不諱（見警卷第10至12、14頁；

偵卷第47、48頁；

原審審訴卷第139、140、147、149頁；

本院卷第60、83頁），並有扣案毒品之毒品初步檢驗報告單暨初步檢驗照片2份、原審法院110年度聲搜字第176號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱南市刑警大隊）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、查獲現場照片34張、扣押物品照片21張在卷可稽（見警卷第35、37、39、41至43、45、46、51至53、55、59至75、77至87頁），並有被告所有之如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因共5包及如附表一編號3至7所示之第二級毒品甲基安非他命共5包等物扣案可資為佐；

又扣案之如附表一編號1、2所示之白色粉末1包及粉塊狀4包等物，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室(下稱法務部調查局實驗室)鑑定，其鑑定結果均含有第一級毒品海洛因成分（各含包裝袋1只，純質淨重、檢驗前後淨重均詳如附表一編號1、2所示）乙節，有法務部調查局實驗室110年6月7日調科壹字第11023006120號鑑定書1份在卷可按（見偵卷第107頁）；

另扣案之如附表一編號3至7所示之白色結晶5包，經送請高雄市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)鑑定，其鑑定結果均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（各含包裝袋1只，檢驗前總純質淨重、檢驗前後淨重均詳如附表一編號3至7所示）乙節，有凱旋醫院110年5月14日高市凱醫驗字第68077號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第95頁）；

而上開扣案之如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因5包之純質淨重共計3.34公克，及如附表編號3至7所示之第二級毒品甲基安非他命5包之檢驗前總純質淨重合計約58.954公克等節，已有前揭法務部調查局實驗室鑑定書、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷可考；

基此，足認被告上開任意性之認罪自白核與事實相符，事證明確，被告上開持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，均應堪以認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品。

核被告黃雅雪所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

又被告係於同一時間、同一地點，各以上述價格，同時向吳偉銘購入如附表一所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而同時持有上開第一、二級毒品乙節，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供述明確，可認被告係以一行為同時觸犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

三、又按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院著有104年度臺非字第199號判決意旨可資參照）。

查被告本案所持有扣案如附表一所示之第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上，意在供己施用，且被告係自其所購入之扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中，取出數量不詳海洛因、甲基安非他命供其作為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯罪所用等節，已據被告於警詢及偵查中供述甚詳（警卷第13頁；

偵卷第48頁）；

則揆諸前揭最高法院判決意旨，被告自其所持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命中取用少量海洛因、甲基安非他命而施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，應為其前揭所犯加重持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第二級毒品純質淨重20公克以上罪之重度行為所吸收，而不再另論施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，附此述明。

四、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

經查，被告於警詢中雖供稱其所有扣案之如附表一所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之來源，均係向一稱為「吳偉銘」者購買乙節，有被告110年3月30日警詢筆錄1份存卷足按（見警卷第14頁）；

惟經原審函詢本案承辦警局即南市刑警大隊有無因被告供出其毒品上游為吳偉銘而查獲之情形，經南市刑警大隊函覆表示：吳偉銘已於110年2月25日入臺南看守所服刑，至今仍於高雄戒治所服刑中，無法據被告供述而蒐集吳偉銘販毒事證乙情，有南市刑警大隊110年10月4日南市警刑大偵三字第1100533732號函暨所附吳偉銘之在監在所查詢作業各1份附卷足憑（見原審審訴卷第87、89頁）；

準此，足認警方並無因而查獲其所指毒品上游販賣毒品之情事，故被告本案持有毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。

五、原審適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段之規定，並審酌被告黃雅雪明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有，竟無視國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有上開第一、二級毒品，且其所持有第一級毒品海洛因純質淨重合計為13.34公克、第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計為58.954公克，數量非少，顯見其漠視法律之禁令，並恐助長毒品之泛濫、流通，又毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，所為殊無可取；

惟念及被告於犯罪後始終坦認犯行，態度尚可；

兼衡以被告本案犯罪動機、情節、手段及持有毒品之數量、期間、所生危害之程度；

復考量依現存卷內證據資料，並查無其他證據足資證明被告有將該等毒品予以流通販賣或供他人所用或作為其他非法用途使用；

並參以被告前已有數次毒品犯罪之前案紀錄（未構成累犯，見臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍再次違犯相類毒品犯罪，可認被告並未記取教訓，自應予以非難；

暨衡及被告之教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況為小康，及其自承曾從事餐飲業，及家中尚有父母、配偶、1個小孩等家庭生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄所載；

原審審訴卷第150頁）等一切具體情狀，量處有期徒刑1年4月。

關於毒品應沒收部分，並說明如下：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段已有明文規定。

經查，扣案之如附表一編號1、2所示之白色粉末1包及粉塊狀4包，及如附表一編號3至7所示之白色結晶5包等物，經分別送請法務部調查局實驗室、凱旋醫院鑑定，其鑑定結果確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分（各含裝袋1只，純質淨重、檢驗前後淨重均詳如附表一各該編號所示）乙情，業如前述；

而上開扣案之如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因5包及如附表編號3至7所示之第二級毒品甲基安非他命5包等物，係被告各以7萬元、22萬元之價格，向吳偉銘所購得而持有後，欲供己施用等情，業經被告於警詢中供陳在卷（見警卷第11頁）；

故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收銷燬之；

另包裝上開第一級毒品及第二級毒品之包裝袋共10只，因均與其上所殘留之第一級毒品、第二級毒品難以析離，且亦無析離之實益與必要，應分別視同為查獲之第一級毒品、第二級毒品，一併依上揭規定，併予宣告沒收銷燬之；

至送驗耗損之第一級毒品及第二級毒品部分，既已因鑑驗耗損而滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告，併此敘明。

㈡至扣案如附表二所示之物品等物，除如附表二編號6至8所示之物為案外人李庭宇所有之外，如附表二編號1至5、9至11所示之物品等物均為被告所有等節，經被告於警詢中供述在卷（見警卷第11頁）；

另依據被告於原審審理中陳稱：電子磅秤及針筒係其施用毒品時所用，筆記本係伊平常紀錄找房子價錢等雜事使用，現金11萬300元係跟伊父親借錢要裝修房子所用，如附表二編號4、5所示之手機2支，係伊用來跟家人聯絡所用，均與本案犯無罪關等語（見原審審訴卷第140頁）；

復依本案現存案卷證據資料，亦查無其他證據足資認定如附表二所示之物品與被告本案持有第一、二級毒品犯罪有何直接關聯性，復均非屬違禁物或應義務沒收之物，故無庸為沒收之諭知，附此敘明。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告黃雅雪上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官楊翊妘提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 出 處 備 註 1 第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只） 含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重為壹點伍貳公克，驗餘淨重為壹點肆玖公克，純度22.42 ％，驗前純質淨重為零點叁肆公克。
法務部調查局濫用藥物實驗室110 年6 月7 日調科壹字第11023006120 號鑑定書 如附表編號1 、2 所示第一級毒品海洛因純質淨重共拾叁點叁肆公克，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
2 第一級毒品海洛因肆包（各含包裝袋壹只） 均含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重合計為貳拾點陸伍公克，驗餘淨重為貳拾點伍柒公克，純度62.93 ％，純驗前質淨重為拾叁公克。
同上 同上 3 第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只） 含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約71.82％，檢驗前總純質淨重約貳拾點陸貳貳公克，檢驗前淨重為貳拾捌點柒壹肆公克，檢驗後淨重為貳拾捌點陸捌玖公克。
高雄市立凱旋醫院110年5月14日高市凱醫驗字第68077號濫用藥物成品檢驗鑑定書 如附表編號3 至7 所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重共伍拾捌點玖伍肆公克，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
4 第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只） 含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約74.03％，檢驗前總純質淨重約拾貳點柒壹肆公克，檢驗前淨重為拾柒點壹柒肆公克，檢驗後淨重為拾柒點壹伍伍公克。
同上 同上 5 第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只） 含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約69.82％，檢驗前總純質淨重約貳拾伍點陸壹捌公克，檢驗前淨重為叁拾陸點陸玖壹公克，檢驗後淨重叁拾陸點陸陸玖公克。
同上 同上 6 第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只） 含第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重為零點零陸陸公克，檢驗後淨重為零點零肆伍公克。
同上 同上 7 第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只） 含第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前為淨重零點叁捌零公克，檢驗後淨重為零點叁陸貳公克。
同上 同上
附表二：
編號 扣案物品名稱及數量 備 註 1 注射針筒貳支 查無證據證明與本案犯罪有關，無庸宣告沒收。
2 筆記本壹本 同上 3 新臺幣拾壹萬零叁佰元 同上 4 OPPO廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM 卡壹枚，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○） 同上 5 蘋果廠牌手機壹支（含SIM卡貳枚，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○） 同上 6 三星廠牌手機壹支（含SIM卡貳枚，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○/０一） 同上 7 三星廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹枚，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○/ ０一、○○○○○○○○○○○○○○○/０一） 同上 8 新臺幣叁萬陸仟元 同上 9 電子磅秤壹臺 同上 10 電子磅秤壹臺 同上 11 注射針筒壹批 同上