臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,15,20220426,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第15號
上 訴 人
即 被 告 林智為


選任辯護人 趙禹任律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第222號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第8011號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，分別以附表一犯罪經過欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林武吉。

二、甲○○基於未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國109 年3 月間之某日，在高雄市某不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「小宇」之成年人購得如附表二編號一、二所示槍、彈後，將之藏放於高雄市○○區○○路00巷00號內，以此方式持有前述槍、彈至109 年4 月8 日13時15分為警查獲止。

三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○對原判決附表一編號一、二所示販賣第二級毒品部分僅就科刑部分提起上訴，對原判決附表一編號三所示非法持有槍、彈部分聲明全部上訴。

二、被告甲○○如事實一所示販賣第二級毒品犯行，業據其坦承在卷（偵卷第158-159 頁；

原審卷第323 頁），核與證人（即購毒者）林武吉於偵訊中證述內容相符（偵卷第17-19頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（警卷第8-14、34-40 頁；

偵卷第163-166 頁），足認被告甲○○前述任意性自白與事實相符。

被告甲○○前述販賣第二級毒品犯行事證明確，應依法論科。

三、訊據被告甲○○固坦承持有附表二編號一、二所示手槍及具殺傷力之子彈等事實，惟矢口否認有何持有具殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：附表二編號一、二所示槍、彈，是同時向綽號「小宇」之成年人一起購入，但不知附表二編號一所示手槍具有殺傷力，購入時係作為裝飾之鑰匙圈使用，且該改造手槍未以試射法鑑定，無從確定是否具有殺傷力云云。

四、經查：

（一）被告甲○○於109 年3 月間之某日，在高雄市某不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「小宇」之成年人購得如附表二編號一、二所示槍、彈，並將之藏放於高雄市○○區○○路00巷00號內，迄109 年4 月8 日13時15分為警查獲止，且知悉附表二編號二所示子彈具有殺傷力等情，業據被告甲○○坦承在卷（原審卷第77、360-361 頁），並有原審法院就員警搜索過程錄影光碟實施勘驗之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局109 年6 月22日刑鑑字第1090048284號鑑定書、110 年6 月15日刑鑑字第1100041278號函在卷可稽（偵卷第191-196 頁；

原審卷第239 、269-287 頁）。

此部分事實，堪信為真正。

（二）前述改造手槍具有殺傷力，本院說明如下：1.按槍枝是否有殺傷力之鑑定，並非以動能測試法（即實際試射）為唯一之鑑驗方法，如依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結構完整，且擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力之研判，除非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，尚不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院109 年度台上字第1933號刑事判決參照）。

2.前述改造手槍，經具槍枝殺傷力鑑定專業之內政部警政署刑事警察局，依檢視法、性能檢驗法實際操作檢測，認該手槍係非制式手搶，由仿轉輪手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管、金屬轉輪彈倉而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109 年6 月22日刑鑑字第1090048284號鑑定書在卷可稽（偵卷第191-196 頁）。

觀諸前述鑑定書記載之鑑定過程，並無鑑定顯然未盡確實或欠缺完備之情事。

揆諸前述判決意旨，自難僅以前述改造手槍未經實彈射擊鑑測為由，遽認其鑑定結果不可採信。

附表二編號一所示改造手槍之擊發功能正常、可供擊發適用子彈而具殺傷力一情，應堪認定。

被告請求再將前述改造手槍以實射法鑑定，本院認事證已明，無再鑑定之必要。

（三）被告甲○○知悉前述改造手槍具有殺傷力，理由如下：1.附表二編號一、二所示槍、彈，係由被告甲○○同時向綽號「小宇」之成年人購入而持有，附表二編號二所示子彈經鑑定具有殺傷力，且被告甲○○知悉附表二編號二所示子彈具有殺傷力等情，業據被告甲○○供述明確，核與證人即同案被告吳素芳於偵訊時證述：附表二編號一、二所示槍、彈均為被告甲○○所有等語相符（偵卷第32頁），並經原審法院勘驗員警於搜索過程中攝錄之影音檔案確認無誤（原審卷第269-281 頁），復有內政部警政署刑事警察局109 年6 月22日刑鑑字第1090048284號鑑定書、110 年6 月15日刑鑑字第1100041278號函在卷可佐（偵卷第191-196 頁；

原審卷第239 頁），堪予採信。

衡諸常情，前述改造手槍係與具有殺傷力之非制式子彈一同購入。

且被告甲○○於原審自承購入時知悉前述非制式子彈具有殺傷力一情，又被告甲○○自稱當時月薪約新臺幣（下同）6、7萬元，有未成年子女1 名及高齡之母親需其扶養之家庭經濟狀況，以及其自承購入附表二編號一至三所示槍、彈所需費用為25,000元等語（原審卷第360 頁）。

對被告甲○○而言，其購入上開槍、彈並非小額開銷，若僅供鑰匙圈使用，顯然違反常情，被告應係知悉前述改造手槍具有擊發前述非制式子彈之性能。

被告營無以25,000元之代價同時購入而持有具殺傷力之子彈及不能擊發子彈不具殺傷力之手槍之可能。

因此，被告甲○○於購入時，主觀上知悉前述改造手槍具有殺傷力，應堪認定。

2.前述改造手槍遭員警於實施搜索過程中查獲時，係與被告甲○○持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等違禁物一同存放於藍色絨布袋內，而存放前述違禁物之藍色絨布袋外觀不透明，無法由外部察知藍色絨布袋內存放何物一節，業據原審法院勘驗員警於搜索過程中以密錄器攝錄之影音檔案確認無誤（原審卷第269-281 頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第42-45 頁）在卷可佐。

而被告甲○○知悉前述子彈、第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命均係違禁物一情，亦據被告甲○○自承在卷（原審卷第362 頁），足認被告甲○○係為規避執法人員查緝，始將該等違禁物品一起存放於外觀不易遭人察覺之藍色絨布袋內。

另由被告甲○○將前述改造手槍與上開子彈、毒品等違禁物共同藏放一處以觀，益徵被告甲○○就前述改造手槍具有殺傷力而同屬違禁物品乙情，知之甚明。

從而，被告甲○○於持有前述改造手槍時，主觀上知悉該改造手槍具有殺傷力，堪以認定。

3.被告甲○○雖辯稱：前述改造手槍是作為鑰匙圈使用，不知其具有殺傷力云云。

然被告甲○○於審理中供述：本案員警實施搜索時，我僅有一付鑰匙、一個鑰匙圈等語（原審卷第363 頁）。

準此，若前述改造手槍於員警查獲時，確如被告甲○○所辯係供作為鑰匙圈使用，自應於員警查獲時勾串有被告甲○○之鑰匙。

惟前述改造手槍經員警實施搜索查獲時，其把手下方雖有勾串鑰匙所用之金屬圓環，但並未勾串任何鑰匙乙節，業據證人即到場實施搜索之警員洪兆哲於原審審理中證述在卷（原審卷第327 頁），並有前述勘驗筆錄檢附之截圖在卷可參（原審卷第277 頁）。

前述改造手槍於員警查獲時之狀況，顯與被告甲○○所述係將前述改造手槍作為當時唯一使用之鑰匙圈之情形不符。

此外，前述改造手槍於員警查獲時，係與上開子彈、毒品等違禁物共同藏放於前述藍色絨布袋內，如被告甲○○係將前述改造手槍作為鑰匙圈使用，且依其所述當時僅有一付鑰匙、一個鑰匙圈，則其於每次取用鑰匙時，均須翻找藏放上開子彈、毒品等違禁物之藍色絨布袋，極為不便，顯與常情相悖。

被告甲○○上開辯解，核屬事後卸責之詞，不足採信。

（四）綜上，前述改造手槍具有殺傷力，且被告甲○○於持有前述改造手槍時，亦知悉該手槍具有殺傷力等情，均堪認定。

被告甲○○如事實二所示持有具有殺傷力之槍、彈犯行事證明確，應依法論科。

五、論罪：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查：1.被告甲○○如事實一所示販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109 年1 月15日修正公布，並自109 年7 月15日生效施行。

修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑提高，同條例第17條第2項則將減刑要件修正為較嚴格之「於偵查及歷次審判中均自白」，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告甲○○，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。

2.被告甲○○如事實二所示未經許可持有具殺傷力改造手槍之行為，係於員警於109 年4 月8 日查獲時終了，於其行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第4項、第8條第4項，已於109 年6 月10日修正公布，並於同年6 月12日施行。

被告甲○○未經許可持有具殺傷力改造手槍之行為，依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定，應依該條例第7條第4項規定處罰，較修正前所依同條例第8條第4項規定為重，未較有利於被告甲○○，是應適用被告甲○○行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

（二）核被告甲○○如事實一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪；

如事實二所為，則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。

（三）被告甲○○於購入附表二編號一、二所示槍、彈後，持有該槍、彈至本案員警查獲時之行為，均屬繼續犯性質之實質上一罪關係，各應以一罪論。

又被告甲○○前述單一繼續持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

至被告甲○○如事實一所為2 次販賣第二級毒品犯行及前述事實二所示未經許可持有具有殺傷力之改造手槍犯行，犯罪之時間、地點不同、方法各異，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

六、刑之加重、減輕：

（一）被告甲○○前述販賣第二級毒品犯行，業於偵、審中自白，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。

（二）被告甲○○於109 年5 月29日警詢、偵訊中供出其毒品來源為洪志勇，員警依其供述查獲洪志勇販賣毒品之犯行，並移送臺灣高雄地方檢察署偵辦一情，有高雄市政府警察局三民第二分局110 年4 月30日高市警三二分偵字第11071567600 號函在卷可佐（院卷第115 頁），符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，依法減輕其刑。

（三）被告甲○○前述販賣第二級毒品犯行，同時有前述多數減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項，由少至多遞減之。

（四）被告甲○○前述販賣第二級毒品犯行，經依法遞減後，處斷刑之下限為有期徒刑1 年2 月，難認有情輕法重之情形。

至被告甲○○前述未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，亦無情堪憫恕之處，均無刑法第59條規定之適用。

七、原審認被告甲○○罪證明確，並審酌被告甲○○明知第二級毒品甲基安非他命及附表二編號一、二所示具殺傷力之槍、彈均為法律禁止之違禁物，猶無視前述毒品對於人體健康之危害，為圖私利而販賣他人，亦漠視前述槍、彈對於他人生命、身體之危險，及對整體社會治安之影響，未經許可而購入持有，所為均不足取。

被告甲○○就本案販賣第二級毒品犯行，犯後已坦承犯行，並積極協助執法人員查獲其毒品來源，堪認已有悔悟之意；

然就持有具殺傷力之改造手槍部分，則飾詞否認，難認有何改過之心。

復考量被告甲○○於本案之犯罪情節、販賣毒品次數為2 次、毒品交易對象同一、販賣數量及所獲利益不多、持有槍彈之數量不多、持有槍彈之期間並非甚久等因素，兼衡被告甲○○之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪2罪部分各量處有期徒刑1年4月，就被告甲○○所犯非法持有具殺傷力之改造手槍罪部分量處有期徒刑4年併科罰金6萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定其應執行有期徒刑5年4月。

復敘明被告甲○○持有扣案如附表二編號一所示之非制式手槍，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收(於非法持有手槍罪名下)；

扣案附表二編號二所示子彈，業經試射擊發而裂解，已不具殺傷力；

附表二編號三所示子彈，經鑑定不具殺傷力，均非違禁物；

至其餘扣案物品，則無證據足認與被告甲○○本案犯罪相關，均不予宣告沒收(被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪沒收部分，因未經上訴，本院不予論述)。

八、本院審理後，認原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告甲○○上訴意旨否認犯非法持有具殺傷力之改造手槍罪，並指摘原判決2次販賣第二級毒品量刑暨定執行刑過重，均為無理由，應予駁回。

九、原判決關於同案被告吳素芳部分，未經上訴，已經原審法院判決無罪確定，本院自不予論述。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 鄭詠仁
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 王居珉
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。