臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,152,20220510,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第152號
上 訴 人
即 被 告 潘金城


另案於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中
選任辯護人 邱國逢律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第142號，中華民國110年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2957、4640、8934號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、潘金城明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用華為牌行動電話插置門號0000000000號SIM 卡，作為聯繫如附表一編號1 至2 所示販賣甲基安非他命事宜之工具，分別於如附表一編號1 至2 所示之時間、地點，販賣如附表一編號1 至2 所示金額、數量之第二級毒品甲基安非他命與李正明2 次。

嗣為警於民國109 年3 月26日上午6 時許持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，至潘金城位於屏東縣○○鄉○○路000 號之住處執行搜索，當場扣得其所有如附表二所示之物。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告暨屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力方面：

㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。

本件證人李正明於警詢中所為之陳述，與其於原審法院審理中之陳述不符 (詳如後述)， 本院審酌上開警詢筆錄既出於證人李正明之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低。

準此，證人李正明在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要。

依上揭規定，證人李正明於警詢中之證言自具有證據能力。

㈡、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，除前開部分外，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠、訊據上訴人即被告潘金城（下稱被告）固坦承有於如附表一編號1 、2 所示時間、地點，交付甲基安非他命各1 包與證人李正明等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我跟李正明是合資購買，李正明會先把錢拿給我，我再去幫他拿毒品，我們各出新臺幣（下同）1,000 元，我沒有賺他錢等語。

辯護人則為被告辯護稱：被告跟李正明因為一起工作，趕工時會共同施用毒品提神，被告只是幫李正明跟上游拿毒品，並非真正販賣毒品的人云云。

㈡、經查：１、門號0000000000號行動電話為被告所持用，被告有於如附表一編號1 至2 所示時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命各1 包與李正明，並向李正明收取如附表一編號1 、2所示金錢等情，業據被告於原審及本院審理中供認明確，核與證人李正明於警詢、偵查及原審審理中證述之情節相符（見偵2957號卷第73至84、297 至303 頁，原審卷第119 至134 頁），並有李正明之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告持用手機門號0000000000號與李正明持用手機門號0000000000號之通訊監察譯文各1 份等件附卷可參（見偵2957號卷第85至89、91至94頁），以及被告持用之華為牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張；

IMEI：000000000000000 、000000000000000 ）扣案可佐。

又被告因警方依法執行通訊監察，並於109 年3 月26日上午6 時許，持原審法院所核發109 年度聲搜字第271 號搜索票，前往被告上開住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物等情，亦有原審法院109 年度聲搜字第271 號搜索票、屏東縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據，原審法院109 年度聲監字第20號通訊監察書暨附表、原審法院109 年度聲監續字第194 號通訊監察書暨附表、原審法院109 年度聲監續字第364 號通訊監察書暨附表、被告持用手機門號0000000000號之通聯調閱查詢單各1 份、扣押照片3 紙等件在卷可佐（見偵2957號卷第23、25至29、63至64頁；

偵4640號卷第53、71至79頁）。

上開事實，堪信為真正。

２、按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107 年度台上字第417 號刑事判決意旨參照）。

本件被告與證人李正明於聯繫毒品事宜之際，均未論及其等各自出資之金額或購買數量，亦無李正明委由被告向外取得所需之毒品內容等情，有前引之被告與李正明之通訊監察譯文附卷可憑。

且關於被告與李正明間毒品交易過程，業經李正明於警詢及偵訊時均證稱：我於如附表一編號1 、2 所示時間、地點，均係以一手交錢，一手交貨之方式，向被告購買甲基安非他命各1 包，金額均為1,000元，都是我獨資向被告購買，不是跟被告合資購買等語甚明（見偵2957號卷第73至84、297 至299 頁）；

其於原審審理時亦證稱：未與被告講到出資比例，也不知被告毒品之來源、價格及份量，如果被告拿回來的毒品品質不好的話我會找被告等語（見原審卷第131 至132 頁）。

綜觀李正明前揭證述及被告與李正明間之通訊監察譯文內容，可知李正明均係以被告為購買毒品之對象，被告於其2人交易過程中，顯係控制毒品貨源及交易管道之人，被告所為實已超出共同出資或單純代為購買幫助施用之常情，而與販賣第二級毒品之構成要件相當，李正明係向被告購買毒品，甚為明灼。

被告及辯護人辯稱：被告係與李正明合資購買毒品云云，不足採信。

３、李正明雖於原審審理時一度改稱：附表一編號1 、2 部分，都是我跟被告一起出錢去拿的，我先給他1,000 元之後，他再去拿毒品回來給我，我們是合資購買，警詢時我很怕，所以才講他是販賣毒品給我等語（見原審卷第119 至134 頁）。

惟李正明於警詢時證稱：（警察問：你是向綽號「老大」購買毒品，還是合資或是委託他購買？）向他購買等語（見偵2957號卷第76頁）；

於偵訊時亦證稱：（檢察官解釋合買的意義後問：你們是合買？）不是，是直接跟他買等語（見偵2957號卷第299 頁）。

可見李正明於先前警詢、偵訊時均明確證稱是直接向被告購買毒品，並非與被告合資購買，且其於偵訊時經檢察官解釋合資購買意義，知悉購買毒品、合資購買毒品之差異後，仍證稱是向被告購買本案毒品等情甚明。

證人李正明於警、偵訊所為之證述應不致於有混淆、理解錯誤之可能；

復佐以李正明於警詢時，曾向警方表示其意識清楚、所述均出於自由意願、並無遭到暴力、脅迫或刑求等語（見偵2957卷第84頁），繼於偵查時證稱：警詢筆錄內容均實在，警察沒有逼我等語（見偵2957號卷第299 頁），足徵李正明先前於警詢之證述係出於自己之自由意志陳述，並無其所稱警詢時因為害怕所以講錯之情形。

再衡以李正明於警、偵陳述時較接近案發時點，無機會就案情與他人討論溝通，受外界影響程度較低，較無權衡利害得失或來自被告方面壓力，故其於警詢、偵訊時所為陳述，應較趨於真實，較之其於原審審理時面對被告所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，應認李正明於警詢及偵訊中所述較為可採。

從而，李正明於原審審理時翻異前詞，應屬事後迴護被告之詞，無可採，自難採為有利於被告認定之依據。

４、被告雖辯稱：係與李正明合資購買、共同施用，並沒有從中獲利云云。

惟被告於先前警詢、偵訊、原審訊問程序及準備程序中均係辯稱：我是請李正明吃毒品，我沒有跟他收錢云云，於原審審理中始辯稱：我有收李正明的錢，但我跟李正明是合資購買，我沒有賺他的錢云云。

足見被告原先均辯稱係無償轉讓禁藥甲基安非他命與李正明，於原審審理程序中始坦認有向李正明收取金錢，然辯稱係與李正明合資購買云云。

被告前後供述不一，真實性已殊值懷疑。

且按販賣毒品之行為，係行為人主觀上有營利意圖，而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，衹須有營利之意圖為已足，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，查緝甚嚴，刑責甚重。

被告與證人李正明僅係同村莊之朋友關係，業經被告供稱在卷（見偵2957號卷第301 頁），衡以被告與李正明間既無特殊身分或情誼，卻大費周章與其聯繫交易毒品事宜後，旋即在約定地點向李正明收取金錢，並交付毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，倘被告無利可圖，當無甘冒重刑之風險，以原價、量讓與他人之可能，衡之常情，自難想像。

綜觀上情，足證被告主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之不法意圖，灼然至明。

被告前揭辯稱，顯無可採。

㈢、綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命與李正明2 次之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109 年1 月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

；

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

。

經比較新舊法後，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，是就被告如附表一編號1 、2 所示犯行均應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。

㈡、核被告如附表一編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告如附表一編號1 、2 所示販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、被告所犯上揭2 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。

惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院106 年度台上字第2960號刑事判決意旨參照）。

查被告於警詢、偵查中雖供稱其取得第二級毒品之來源為綽號「弟仔」之成年男子、黃文雄等語（見偵2957號卷第16、17、378 至380 頁）。

惟偵查機關並無因其供述而查獲「弟仔」、黃文雄等情，有屏東縣政府警察局110 年7 月19日屏警刑偵二字第11034602500 號函暨附件員警偵查報告、臺灣屏東地方檢察署110 年7 月19日屏檢介和110 偵801 字第1109025850號函暨附件不起訴處分書各1 份在卷可稽（見原審卷第81至83、85至88頁），被告自無從依據上開規定減輕其刑。

四、原審認被告罪證明確，並審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第二級毒品予他人，復任意轉讓禁藥供人施用，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為實屬不該；

復考量其犯後始終否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度，兼衡其前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見原審卷第15至18頁），及其犯罪之動機、目的、手段、販賣第二級毒品之對象、次數、數量、金額、犯罪所生之危害等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處有期徒刑7年6月。

再綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告所犯如附表一編號1 、2 部分，定其應執行刑有期徒刑8年2月；

並敘明沒收部分如下：

㈠、扣案如附表二編號4 所示之華為牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張；

IMEI：000000000000000 、000000000000000 ），為被告所有、並由被告持用等情，業經被告自承無訛（見原審卷第58、146 頁），又前揭行動電話係被告於如附表一編號1 、2 所示犯行中持與購毒者李正明聯絡之工具，自屬被告供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號1 、2 所示罪刑項下宣告沒收。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。

查被告如附表一編號1 、2 所示各次毒品交易所得價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖均未扣案，仍應分別在被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號刑事判決意旨參照）。

是本案扣案如附表二編號1 至3 所示之物，俱與本案無關，業據被告供承在卷（見原審卷第146 頁），復查無其他積極證據，可認該等扣案物，與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。

㈣、又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。

是本件被告所犯前揭各罪，均經宣告沒收，依法應併執行之，且不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，均附此敘明。

五、本院審理後，認原判決就附表一編號1、2部分認事用法，核無不合，量刑及定執行刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

六、原判決關於被告所犯附表一編號3轉讓禁藥部分，未經上訴，已經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 鄭詠仁
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
書記官 王居珉
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

附表一：
編號 時間 毒品種類、數量 交易方式 原審主文 地點 交易價格（新臺幣） 1 109 年1 月13日晚間10時許 第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳） 潘金城持扣案如附表二編號4 所示行動電話與李正明聯絡後，約定於左列時間，至左列地點，以左列價格，販賣甲基安非他命1包與李正明，李正明當場交付左列金額與潘金城。
潘金城販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
位於屏東縣○○鄉○○路000 號潘金城之住處外 1,000 元 2 109 年2 月16日上午10時許 第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳） 潘金城持扣案如附表二編號4 所示行動電話與李正明約定於左列時間，在左列地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與李正明1次，李正明當場交付左列金額與潘金城。
潘金城販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
址設屏東縣○○鄉○○路00號之國立內埔高級農工職業學校外 1,000元 3 （此部分未經上訴，業經原審法院判處罪刑確定）

附表二：

編號 扣案物品名稱、數量 備註 1 甲基安非他命1 包（含袋毛重為0.4 公克） 即屏東縣政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表編號3 所示（見偵2957號卷第27頁）。
2 吸食器1 組 即屏東縣政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表編號1 所示（見偵2957號卷第27頁）。
3 藥鏟1支 即屏東縣政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表編號2 所示（見偵2957號卷第27頁）。
4 華為牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張；
IMEI：000000000000000 、000000000000000 ） 即屏東縣政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表編號4 所示（見偵2957號卷第27頁）。