臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,160,20220428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第160號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李詩涵


上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第136號，中華民國111年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第20464號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○（下稱被告）為無罪之諭知，所為論斷核無不當，應予維持，除補充以下論述外，其餘引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）證人蔣○○已於偵查中供稱：「（妳有沒有曾經拿過咖啡包給被告施用過？）有」、「（有喔？甚麼時候啊？）好像是在查獲的當天」、「（那時候李○○也在對不對？）對《點頭》」、「（那妳拿給被告的地點是在○○路沒錯吧？）是、沒錯」、「（那妳是送給她還是賣她？）送她」、「（妳是送她喔？）」、「（那妳送給她幾包？）我忘記了」、「（那妳轉讓毒品給被告的部分承認？）承認」等語，雖其嗣後於法院審理時陳稱：我那時候有吸食毒品，意識不是很清楚，我是把毒品放在桌上，但我沒有說被告這包毒品給妳用，我不清楚被告是否有跟我說毒品她要拿來施用，我跟被告並沒有很熟，他們有些人是沒有在用毒品等語。

其所述前後明顯不一，而其雖稱那時候有吸食毒品，意識不是很清楚云云，然此部分，業經高雄高分院110年度上易字第65號案件（蔣○○轉讓毒品咖啡包予被告）之案件中勘驗蔣○○之偵訊筆錄，認其當時並無精神不濟、言語不清情事，有該案判決書在卷可稽，足見其上開陳稱「我那時候有吸食毒品，意識不是很清楚，我是把毒品放在桌上，但我沒有說被告這包毒品給妳用，我不清楚被告是否有跟我說毒品她要拿來施用」一情顯係迴護被告之詞。

而依證人蔣○○於偵查中所述，其已明確陳述有拿毒品咖啡包給被告施用，然原審對此卻視而不見，實有未洽。

（二）又原判決認證人蔣○○既坦承販賣毒品部分犯行，且轉讓毒品咖啡包之犯罪情節及法定刑度均顯較販賣毒品輕微，倘轉讓毒品咖啡包予被告乙事為真，證人蔣○○實無於審理中堅決否認轉讓毒品咖啡包之必要。

然證人蔣○○已於偵查中坦承轉讓情事，業如前述，且因其上開陳述，肇致被告經檢察官調查偽證一案，最終經起訴，是其確有迴護被告之動機，原審對此情未予審究，即遽認證人蔣○○既坦承販賣毒品犯行，實無否認轉讓毒品咖啡包犯行之必要，此一看法實與經驗法則與論理法則有違。

（三）再者，證人李○○曾證稱：「（請你說明108年7月9日高雄市○○區○○路000號，被告是怎麼把系爭毒品咖啡包供給甲○○無償使用的？）當時放在桌上，甲○○拿了，說要給蔣○○錢，但是蔣○○說不用」、「（你108年7月9日有一起跟甲○○在○○路000號施用毒品咖啡包，且咖啡包是被告蔣○○的，是否如此？）對」等語，縱其曾就毒品咖啡包包數及幾個人一起施用毒品所述略有不同，然檢察官於偵辦本件偽證案件之際，曾再與其確認警詢筆錄所述是否為真，其證稱警詢筆錄所載是正確的等語，而證人李○○於警詢筆錄中曾提及當時有和被告一起施用毒品咖啡包等語。

再者，證人李○○均提及被告有說要給證人蔣○○錢，足見被告確有自證人蔣○○處取得毒品咖啡包一情，應堪認定。

（四）至原審雖認卷內未見偵查機關對被告採尿之相關資料佐證，然毒品危害防制條例第8條所謂轉讓，係行為人將自己持有之物，移轉予他人者而言，該他人受收後，有無施用，誠與本罪之構成要件無涉。

（五）再者，高雄高分院110年度上易字第65號判決，亦認證人蔣○○確有轉讓毒品咖啡包予被告，益證被告確有偽證情事。

三、經查：

（一）證人蔣○○雖曾證述：「我有提供毒品咖啡包1包給被告…甲○○有說要匯毒品咖啡包的錢大約新臺幣（下同）2000元至3000元給我」（見影警卷第16、17頁），惟由其另證述：「毒品咖啡包每包280-300元不等」（見影偵一卷第10頁）等語，其所述毒品咖啡包每包價錢280-300元一節，為本院審理此類案件，職務上所知悉之事項，其所述價位合於一般交易常情，應屬真實，則依證人蔣○○所述，其僅提供被告毒品咖啡包1包，被告竟主動表示要匯毒品咖啡包的錢大約2000元至3000元（即10包毒品咖啡包的價錢）給證人蔣○○，顯見證人蔣○○歷次指認，除有原判決所述前後不一之瑕疵外，其指述被告原本欲以2000元至3000元給證人蔣○○作為收受毒品咖啡包1包之對價，顯與一般毒品咖啡包交易價格不符，所述尚難採信。

（二）證人李○○歷次指認，除有原判決所述前後不一之瑕疵外，其指述被告原本欲給證人蔣○○金錢作為收受毒品咖啡包1包之對價一節，其均未曾證述被告原欲交付證人蔣○○之金錢數額為多少，自不足判斷其所述是否與證人蔣○○上開證述相符，而得採為證人蔣○○證述之補強證據，是證人李○○前後不一之陳述，自難憑採。

（三）按認定犯罪事實所憑之證據，須經嚴格證明，且採為判決基礎之證據，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則所踐行之訴訟程序即有瑕疵，此觀刑事訴訟法第165條規定自明。

另維護司法權之完整，實現憲法第80條所揭櫫之法官依法獨立審判精神，則為司法獨立之核心事項，就刑事審判而言，乃審斷有無以刑罰制裁之必要，特重實體之真實發現與直接審理，故他案之裁判，不能拘束本案之獨立審判。

本院110年度上易字第65號判決，審判對象為蔣○○，與本案審判對象並不相同，自不得逕以其他案件之裁判書，資為被告犯罪之補強證據，否則無異受他案裁判所拘束，與我國法官審判獨立之精神顯相違背。

是檢察官前揭上訴意旨，容有誤會。

四、綜上，檢察官認被告涉犯偽證罪嫌所憑之證據，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，應為被告無罪之諭知。

原審因以不能證明被告涉犯刑法第168條第1項偽證罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官郭武義提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 楊馥華
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因偽證案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第20464 號），本院判決如下：

主 文
甲○○無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知蔣○○（原名蔣○○）於民國108 年7 月9 日曾在高雄市○○區○○路000 號住處，無償提供含有第三級毒品Mephedrone及硝甲西泮成份之毒品咖啡包予被告施用，竟於臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）108 年度他字第6702號案件（嗣改分該署109 年度偵字第10066 號案件，下稱前案）偵查時，基於偽證之犯意，於109 年3 月27日下午，在該署第七偵查庭接受檢察官訊問時以證人身分具結後虛偽證稱：108 年7 月9 日在蔣○○住處時，蔣○○沒有提供毒品咖啡包給我等語，就案情有重要關係之事項為虛偽陳述，足生損害於國家刑罰權之正確行使。
因認被告涉犯刑法第168條第1項偽證罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；
犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。
次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。
再按無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有偽證犯行，無非係以被告109 年3 月27日下午於高雄地檢署具結後之證述、證人結文、證人即前案被告蔣○○於前案警詢及偵查中之供述、證人李○○於前案警詢及偵查中具結之證述、高雄地檢署檢察官109 年度偵字第10066 號全卷及該案起訴書等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於前揭時、地具結後證稱：108 年7 月9日在蔣○○住處時，蔣○○沒有提供毒品咖啡包給我等語，然堅詞否認有何偽證之犯行，辯稱：當天蔣○○事實上並未提供咖啡包給我等語。
五、本件被告是否涉有偽證罪嫌，應審酌其於前案中證稱「108年7 月9 日在蔣○○住處時，蔣○○沒有提供毒品咖啡包給我」是否為與事實不符之虛偽陳述為斷。經查：
（一）被告於109 年3 月27日下午，在高雄地檢署第七偵查庭接受檢察官訊問關於該署108 年度他字第6702號案件時，以證人身分具結後證稱：108 年7 月9 日在蔣○○住處，蔣○○沒有提供毒品咖啡包給我等語，有高雄地檢署108 年度他字第6702號案件於109 年3 月27日之訊問筆錄、證人結文等在卷可稽（見他字卷第33-37 頁），且該證述直接指涉蔣○○是否有轉讓毒品乙事，核屬對前案案情有重要關係事項之陳述。
前案被告蔣○○被訴於108 年7 月9 日轉讓毒品之案件，經本院以109 年度易字第375 號判決蔣○○無罪後，再經臺灣高等法院高雄分院以110 年度上易字第65號判決撤銷改判蔣○○犯轉讓禁藥罪，有上開2 案之刑事判決書在卷可參（見訴字卷第19-22 頁、第31 -37頁），是此部分之事實，固堪認定。
（二）關於證人即前案被告蔣○○是否有於108 年7 月9 日在仁武區○○路住處轉讓毒品咖啡包予被告乙節，證人蔣○○固於前案偵查中供稱：「（妳有沒有曾經拿過咖啡包給甲○○施用過？）有。」、「（有喔？甚麼時候啊？）好像是在查獲
的當天。」
、「（那時候李○○也在對不對？）對《點頭》」、「（那妳拿給甲○○的地點是在○○路沒錯吧？）是、沒錯。」、「（那妳是送給她還是賣她？）送她。」、「（妳
是送她喔？）嗯。」、「（那妳送給她幾包？）我忘記了
。」
、「（那妳轉讓毒品給甲○○的部分承認？）承認。」
等語，此有臺灣高等法院高雄分院之勘驗筆錄可參（見上
易卷第78-79 頁）；
證人蔣○○並於前案一審準備程序中供稱：我承認無償轉讓毒品給甲○○施用等語（見審易卷第35頁）。
但細觀證人蔣○○於該次準備程序之陳述係稱：我那時候有吸食毒品，意識不是很清楚，我是把毒品放在桌上
，但我沒有說甲○○這包毒品給妳用，我不清楚甲○○是否有跟我說毒品她要拿來施用，我跟甲○○並沒有很熟，他們有些人是沒有在用毒品等語（見審易卷第35-37 頁），是證人蔣○○固於法院審理中稱願坦承轉讓毒品犯行，但實質上並未明確陳稱其確實有將毒品咖啡包無償轉讓予被告之事
實，則是否即可憑此認定蔣○○確有轉讓毒品予被告，已非無疑。
況蔣○○嗣於前案一審審理程序中再稱：當天我有施用毒品咖啡包和K 他命，我毒品都是放在桌子上，我不清
楚甲○○有沒有拿，我沒有特別跟甲○○說如果要拿就自己拿等話語，我否認有轉讓毒品等語（見易字卷第55-56 頁），復於前案二審歷次審理中均否認有轉讓毒品予被告之犯
行（見上易卷第46頁、第73頁、第80頁、第140 頁），則尚難憑證人蔣○○前後不一致之供述，即遽認蔣○○確有轉讓毒品予被告之事實，況以此逕認被告證述核屬偽證。再查
，證人蔣○○前案遭查獲時，偵查機關另同時偵辦證人蔣○○與第三人趙子傑共同販賣毒品咖啡包案件，而證人蔣○○對於共同販賣第三級毒品部分於偵查及審理中均坦承在卷，
有臺灣高等法院高雄分院108 年度上訴字第1500號判決可參。
證人蔣○○既坦承販賣毒品部分犯行，且轉讓毒品咖啡包之犯罪情節及法定刑度均顯較販賣毒品輕微，倘轉讓毒
品咖啡包予被告乙事為真，證人蔣○○實無於審理中堅決否認轉讓毒品咖啡包之必要，故證人蔣○○於偵查中陳稱有轉讓毒品咖啡包予被告乙節是否可採，尚非無疑。
（三）證人李○○固於109 年11月19日前案一審審理中證稱：「（請你說明108 年7 月9 日高雄市○○區○○路000 號，被告是怎麼把系爭毒品咖啡包供給甲○○無償使用的？）當時放在桌上，甲○○拿了，說要給蔣○○錢，但是蔣○○說不用。」
、「（你108 年7 月9 日有一起跟甲○○在○○路168 號施用毒品咖啡包，且咖啡包是被告蔣○○的，是否如此？）對。」
等語（見易字卷第58-59 頁）。
然查，證人李○○於108 年7 月9 日警詢時先稱：「Aape毒品咖啡包5 包其中1 包是我的，毒品咖啡包殘渣袋1 包（Aape）是我的」、「（你向『林棠棠《指蔣○○》的男朋友』購買毒品之時間、地點、種類、金額、數量為何？）第四次時間是108 年7 月9 日10時30分，地點在高雄市○○區○○路000 號，我向林棠棠的男朋友購買了5 包毒品咖啡包，代價是新臺幣1,500 元，由林棠棠將毒品咖啡包拿給我，然後我和林棠棠還有一個綽
號叫『涵涵』的女生，我們3 個一起抽K 菸，總共喝了4 包毒品咖啡包。
我有聽到『涵涵』說要匯毒品咖啡包的錢給林棠棠。」
等語（見警卷第90頁、第92頁），復於108 年7 月10日檢察官訊問時證稱：「（毒品咖啡包是跟誰買的？）蔣○○的男朋友趙子傑。」
、「（你是跟趙子傑購買毒品，為什麼都是跟蔣○○接觸？）因為蔣○○是我朋友的朋友，所以我朋友都會帶我去。我想買咖啡包的時候，都是聯絡
蔣○○。」
、「（你跟他買過幾次？）四次。
第四次是108 年7 月9 日，買的地點是○○路168 號買的，也是買五包，他說不用錢，但是我說我還是會多少付一點。第四次買的
五包，一包被警方搜走，一包灑掉，另外三包我喝掉了。
」、「（你在警察局的時候陳稱昨天在仁武區的○○路有一起抽K 菸？）是。（K 煙是誰給你的？）我只有抽一兩根
，我不知道是誰帶去的，不曉得是蔣○○還是另外一個女生叫『涵涵』的。
（你有聽到涵涵說要匯毒品咖啡包的錢給蔣○○？）是，而且好像是直接要用網路匯款。」
等語（見偵一卷第179 頁）。
觀諸證人李○○歷次證述，關於取得毒品咖啡包後施用之數量，證人李○○先稱「喝了4 包」後又改稱「喝掉3 包」；關於當場有施用毒品咖啡包之人，先稱
「我和林棠棠還有綽號『涵涵』的3 個一起」再改稱只有自己一人施用毒品咖啡包，而案發當時施用毒品咖啡包之人
核屬轉讓毒品案件之重要事實，倘該情節確為證人李○○所親身經歷，何以其前後所述內容並不一致？況依證人李○○所述，證人蔣○○交付毒品咖啡包5 包予己後，該些毒品咖啡包所有權實已移轉為證人李○○所有，而扣於前案尚未施用之毒品咖啡包共5 包扣除證人李○○自陳屬於自己的1 包後，尚有4 包的數量落差，則若案發當時在場之人係共同
施用證人李○○所有之毒品咖啡包，證人李○○甚可能自己涉及轉讓毒品之刑事責任，足見證人李○○實為與本案有利害關係之人，故證人李○○證稱係證人蔣○○轉讓毒品咖啡包予被告之證詞是否全屬可信，並非無疑。
再證人李○○於前案一審審理中證稱：甲○○跟蔣○○在說話時，我有在滑手機，我當時在現場有施用毒品等語（見易字卷第60-61 頁），是亦不能排除證人李○○前案一審審理中證稱關於證人蔣○○有轉讓毒品予被告之內容，乃證人李○○案發當日注意力及觀察力受毒品或其精神狀況、關注程度影響而誤認，證人
蔣○○並未在該日轉讓毒品咖啡包予被告之可能。
又查，證人李○○於109 年4 月20日偵查中證稱：「（是否認識蔣○○、甲○○？）我認識蔣○○，甲○○我只見過一次面，但不認識她，我是在被查獲當天見過甲○○，就只有見過這一次而已。」
、「（你見到甲○○的地點在哪裡？）蔣○○仁武區○○路住處。」
、「（蔣○○有無拿過毒品咖啡包給甲○○？）沒有印象。」
、「（有無印象甲○○曾經拿過K 他命或毒品咖啡包給蔣○○？）沒有印象，我那天在那裡的時候就有那些東西了，我不知道是誰給誰的。」
、「（提示108 年7 月9 日李○○警詢筆錄，警詢筆錄第4頁你有講到『林棠棠將毒品咖啡包拿給我，然後我和林棠棠還有一個綽號叫涵涵的女
生，我們三個一起抽K 菸，總共喝了4 包毒品咖啡包』林
棠棠到底有無拿毒品咖啡包或K 他命給涵涵施用？）如果
我警詢筆錄上說有，那就是有，我當時的警詢筆錄是正確
的」等語（見他字卷第44頁），堪認證人李○○自108 年7 月9 日案發後至109 年4 月偵查期間，對於前案案發當日在蔣○○住處發生之事早已記憶不清，甚至須援引警詢筆錄作為其證述內容，則證人李○○於該次偵查中證稱：如果警詢說有就是有等語，並未證稱蔣○○確有轉讓毒品咖啡包予被告，故是否可憑此即認蔣○○確有於108 年7 月9 日轉讓毒品咖啡包予被告，即非無疑。而一般人對於事實之記憶
會隨時間經過而日漸模糊，故對於事實之記憶，當屬距事
件發生時間較近者之記憶及印象較為清晰明確，證人李○○於109 年4 月間既已稱無法回憶案發當日在證人蔣○○住處實際發生之事，且於一審審判期日前歷次關於證人蔣○○轉讓毒品咖啡包予被告情節之證述亦前後不符，則證人李○○於距離案發當日更久遠、記憶應更模糊之109 年11月間審判程序證稱「甲○○拿了桌上的咖啡包之後，說要匯款給蔣○○，蔣○○說不用。」
等語，其憑信性並非無疑，是本院認無從憑證人李○○上開審理中證述，即認蔣○○確有轉讓毒品予被告，從而，亦難逕認被告前案之證述確屬偽證。
（四）末查證人李○○於偵查中證稱：被查獲當時「涵涵」已經離開了等語（見他卷第44頁），依卷內事證，被告並未與證人李○○、蔣○○同時遭警查獲，故卷內未見偵查機關對被告採尿之相關資料，是除上開2 名證人憑信性容有疑問之證
述外，並無其他客觀證據可使本院形成證人蔣○○確有轉讓毒品咖啡包予被告，從而被告具結後證述核屬虛偽之毫無
合理懷疑的確信。
六、綜上，檢察官認被告涉犯偽證罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 4 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李怡蓉
法 官 翁瑄禮
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 1 月 4 日
書記官 夏鴻鈞
【卷宗簡稱對照表】（未引用之卷宗不予列載）

簡稱 卷宗名稱 警卷他字卷偵一卷偵二卷審易卷易字卷上易卷訴字卷 高雄市政府警察局少年警察隊刑案偵查卷宗臺灣高雄地方檢察署108 年度他字第6702號卷臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第13403 號卷臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10066 號卷本院108 年度審易字第1165 號卷本院109 年度易字第375 號卷臺灣高等法院高雄分院110 年度上易字第65號卷本院110年度訴字第136號卷