臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,172,20220426,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第172號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃宇琪


被 告 蔡世偉



指定辯護人 公設辯護人陳信凱
被 告 黃暐傑


黃建彰


李玄正



上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第557號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9701號、第10598號、第12424號、第14574號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○、戊○○、卓家禾、黃宇滐（原名黃子貢，下稱黃宇滐）、曾威仁、蔡峻良、邱黃凱程、黃春入、林舜安（下稱蔡峻良等9人，除乙○○外，其他之人均經原審以犯攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上施強暴助勢罪，依序判處有期徒刑3月、3月、3月、3月、4月、3月、4月、4月確定）、黃煦弼（經原審111年度簡字第86號以犯攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施罪，處有期徒刑6月確定）及姓名不詳之綽號「明仔」成年男子等人，獲悉友人周黃ＯＯ先前遭劉Ｏ益、呂Ｏ和等人毆打成傷而要替周黃ＯＯ向劉Ｏ益討個公道等訊息後，均知悉供人隨意通行使用之一般道路為公共場所，倘於特定路段聚集三人以上而發生衝突，甚至參與聚集之人另行攜帶兇器，顯足以造成公眾或他人之危害、不安，竟意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡（乙○○與在場助勢而未下手之人），於民國109年4月21日15時40分許，相約前往劉Ｏ益與其家人張劉ＯＯ、張Ｏ昌、劉Ｏ珊位於高雄市○○區○○路000號、115之1號住處前之道路公共場所聚集，由黃煦弼當場持其所有足供兇器使用木棍1支（未扣案），下手砸毀上址門窗及鞋櫃，其他人則以人數優勢、叫囂喧鬧「劉Ｏ益出來面對」等語在場助勢，以此方式實施強暴行為（乙○○等人其他被訴參與犯罪組織、恐嚇危害安全及毀損他人物品部分，經原審為不另為無罪諭知後，未據上訴）。

二、戊○○因不滿莊Ｏ瑋向其父親催討其積欠借款，竟邀集丁○○、丙○○、甲○○（下稱戊○○等4人）、姓名不詳之綽號「阿逢」成年男子，共同意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，於109年5月1日5時許，共同前往莊Ｏ瑋經營位於高雄市○○區○○○路000號「一Ｏ情檳榔攤」前之道路公共場所聚集，由戊○○等4人、「阿逢」持戊○○所有足供兇器使用之木棍3支（均未扣案）、撿拾石頭，下手砸毀該處檳榔攤、房屋玻璃及車牌號碼000-000號普通重型機車（其他被訴毀損他人物品部分業據撤回告訴，經原審不另為不受理諭知後，未據上訴），以此方式實施強暴行為（被訴發起、參與犯罪組織及恐嚇危害安全部分，經原審不另為無罪諭知後，均未據上訴）。

三、案經張劉ＯＯ、張Ｏ昌、劉Ｏ珊及莊Ｏ瑋訴由高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、上訴範圍部分：

一、按刑事訴訟法第348條已於110年6月16日修正公布施行（同年月18日生效），刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定，亦即「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

而依立法理由之說明，同法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。

又依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：110年5月31日修正通過（按即同年6月16日修正公布施行，於同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。

則刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審，究應適用修正前或修正後之規定，以定其上訴之範圍？最高法院刑事大法庭已於111年3月30日以110年度台上大字第5375號裁定認為：「110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍」（最高法院110年度台上字第5375號判決意旨參照）。

二、查本件檢察官及被告乙○○提起第二審上訴，均係於111年1月3日繫屬於本院，有本院收文戳可稽（見本院第11頁），已在刑事訴訟法第348條修正施行以後，依上說明，本件自應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定以定檢察官上訴範圍。

而依檢察官上訴書之理由所載，本件檢察官僅就原審判決關於：㈠被告戊○○被訴如「起訴書犯罪事實欄一㈢㈣㈤所載恐嚇危害安全部分諭知無罪」及㈡被告戊○○、丁○○、丙○○及甲○○等4人所犯「起訴書犯罪事實欄二之犯行（即原判決事實三）」，認判處有期徒刑6月部分之「量刑」過輕提起上訴，此有臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度上字第197號、110年度請上字第275號上訴書及本院準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第13至15、112至113頁），則依修正後刑事訴訟法第348條規定暨最高法院前揭法律見解，本件應認檢察官上訴範圍不及於原判決關於上揭諭知「起訴書犯罪事實欄一㈣㈤被告戊○○被訴毀損他人物品經原審判決公訴不受理」及「起訴書犯罪事實二之被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○等4人其他被訴毀損經原審不另為不受理暨被訴發起、參與犯罪組織、恐嚇危害安全經原審不另為無罪」部分，此部分既未經檢察官提起上訴，即已確定，自非本院審判範圍。

從而，檢察官表示：「原判決就起訴書犯罪事實二所為不另為無罪諭知」部分，亦包含在上訴範圍內，並無可採。

同理，被告乙○○既僅就「原判決事實一有罪」部分提起第二審上訴，則原判決關於被告乙○○如「起訴書犯罪事實欄一㈠之其他參與犯罪組織、恐嚇危害安全及毀損他人物品，經原判決不另為無罪諭知」部分，既未經被告乙○○提起上訴，即已確定，亦非本院審判範圍。

至其他同案被告部分，未據上訴，不再逐一論述，併予敘明。

乙、有罪部分：

壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第121至122、205頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有於事實一所載時間前往上開地點；

惟否認有妨害秩序犯行，辯稱；

我當時只是路過，看到很多人在那裡，就過去看一下云云。

另被告戊○○、丁○○、丙○○及甲○○均坦承有事實二所載犯行（見本院卷第113至114頁）。

經查：

㈠、被告戊○○與同案被告卓家禾、黃宇滐、曾威仁、蔡峻良、邱黃凱程及「明仔」等人，獲悉友人周黃ＯＯ先前遭劉Ｏ益、呂Ｏ和等人毆打成傷而要替周黃ＯＯ向劉Ｏ益討個公道等訊息後，於109年4月21日15時40分許，相約共同或各自前往劉Ｏ益與其家人張劉ＯＯ、張Ｏ昌、劉Ｏ珊居住位於高雄市○○區○○路000號、115之1號住處前道路聚集，同案被告黃煦弼則當場持其所有木棍1支，下手砸毀上址門窗及鞋櫃，其餘之人則以其等人數優勢、叫囂喧鬧「劉Ｏ益出來面對」等語在場助勢，被告乙○○及同案被告黃春入、林舜安（下稱被告乙○○等3人）亦在場（即事實一部分）；

另被告戊○○因不滿莊Ｏ瑋向其父親催討其積欠之借款，竟邀集被告丁○○、丙○○、甲○○、「阿逢」，於109年5月1日5時許，共同前往莊Ｏ瑋經營位於高雄市○○區○○○路000號「一Ｏ情檳榔攤」前道路聚集，由被告戊○○等4人、「阿逢」持被告戊○○所有之木棍3支、撿拾石頭，下手砸毀該處檳榔攤、房屋玻璃及車牌號碼000-000號普通重型機車等情（即事實二部分），業據被告戊○○等12人於警詢、偵訊及原審理時各自坦承不諱（見高雄市政府警察局林園分局109年5月2日移送卷宗《下稱警二卷》第17至40頁，高雄市政府警察局林園分局109年6月11日移送卷宗《下稱警三卷》第11至18、27至33、39至46、54至57、65至67、75至77頁，高雄市政府警察局林園分局109年6月27日移送卷宗《下稱警四卷》第96至100、104至111頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9701號卷《下稱偵一卷》第17至24、41至45、77至92頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12424號卷《下稱偵三卷》第37至39、43至45、49至51頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14574號卷《下稱偵四卷》第141至149頁，原審109年度聲羈字第161號卷《下稱聲羈卷》第23至27頁，原審卷第60至61、157至167、183至189、327至333、340至346、446至451、482至491頁），且經證人（共同）被告戊○○等12人、黃煦弼（見警三卷第51至53頁，偵一卷第77至92頁）；

證人即告訴人張劉ＯＯ、張Ｏ昌、劉Ｏ珊及莊Ｏ瑋於警詢及偵查中分別證述明確（見警二卷第41至46、83至85、101至104頁，偵一卷第107至117頁），並有相關路口監視器錄影光碟暨翻拍畫面照片、手機錄影畫面翻拍照片、現場照片、證人指認照片、高雄市政府警察局109年6月3日鑑定書、修繕估價單、員警工作紀錄簿、員警職務報告在卷可稽（見警二卷第47至63、87、147、105至119頁，警三卷第87、111至127頁，警四卷第145之1至145之2、185至10頁，偵一卷第73頁），此部分事實，堪予認定。

㈡、被告乙○○等3人於事實一所載時、地在場，此為被告乙○○等3人自承在卷；

又證人即共同被告黃煦弼於警詢及偵訊證稱：我認識周黃ＯＯ，周黃ＯＯ女友跟我說周黃ＯＯ被打到住院，我有跟10餘名男子去現場找劉Ｏ益去理論，不知道是誰提議，當時的LINE群組已經退出，我持木棍砸門床鞋櫃，被告乙○○等3人都有在場，我跟乙○○、林舜安從小認識，黃春入是長大認識的等語（見警三卷第52頁，偵一卷第84至85頁）；

另被告乙○○於警詢亦稱：我是要去現場關心，問對方為什麼要把我朋友ＯＯ仔打成這麼嚴重，我去的時候對方姑姑在那邊坐，我是用問的，是黃春入騎車載我去的，林舜安也有在現場，警察來叫我們離開就離開等語（見警三卷第76頁，偵一卷第81頁），參以本件經員警前往現場採集跡證送驗結果略以：「ＯＯ路115號右前方牆角地上檳榔渣與乙○○DNA-STR型別相符；

ＯＯ路115號右前方紅色畚箕內檳榔渣與林舜安DNA-STR型別相符；

ＯＯ路115號右前方紅色畚箕內菸蒂則與黃春入DNA-STR型別相符」等情，有卷附高雄市政府警察局109年6月3日鑑定書可查（見警四卷第145之1至145之2頁），已見被告乙○○等3人與在場之人確有一定程度之關聯，且在場停留相當之時間，並非單純經過之路人。

再者，證人即同案被告黃春入於警詢證稱：當天我騎車載乙○○經過看到林舜安，乙○○認識林舜安，我們就停下來等語（見警三卷第76頁，偵一卷第83頁），證人林舜安於警詢、偵訊證稱：我經過該處看到黃春入在那邊，就停下來站在旁邊關心說怎麼這麼多人在這邊，現場有人在叫囂叫對方出來面對，我瞭解是跟周黃ＯＯ的事等語（見警三卷第66頁，偵一卷第79至80頁），核與現場監視錄影畫面翻拍照片顯示被告乙○○等3人與其他同案被告抵達現場時間均甚為接近相符（見警二卷第47至53頁，警三卷第111至121頁），衡諸常情，案發現場為港邊漁村聚落，並非車水馬龍之市區，案發時間則為下午時分，亦非常見相約外出用餐時間，乃被告乙○○等3人與其他同案被告先後到場，顯見其等事先當有一定程度之聯繫，被告乙○○等3人既與其等友人彼此相約前往現場，且現場確有因其等友人周黃ＯＯ遭劉Ｏ益毆打一事聚集叫囂喧鬧，被告乙○○等3人又在現場停留至員警獲報到場驅散始行離去，足認客觀上被告乙○○等3人亦有在場以其等人數優勢、叫囂喧鬧在場助勢甚明。

因此，被告乙○○上訴辯稱：我只剛好經過該處云云，顯與客觀事實相悖，且與其前於警詢所坦認係欲向劉Ｏ益詢問何以下手重傷友人始偕黃春入同赴該處之情迥異，並不可採。

㈢、同案被告黃煦弼於事實一所載時、地所持木棍1支；被告戊○○等4人於事實二所載時、地所持木棍3支，雖均未扣案，惟上開物品均具有一定之長度、大小可供人持握使用，且具有相當之硬度及破壞力足以砸毀門窗、檳榔攤等物，有現場監視錄影畫面翻拍照片、現場照片在卷可考（見警二卷第47至63、105至119頁，警三卷第111至127頁），足認上開物品客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，均可供兇器使用；

另被告戊○○及其他同案被告聚集之地點，其中事實一為劉Ｏ益及其家屬居住位於高雄市○○區○○路000號、115之1號住家前道路，事實二為莊Ｏ瑋經營位於高雄市○○區○○○路000號檳榔攤前道路，此觀前述現場監視錄影畫面翻拍照片及現場照片甚明，而道路非私人管領之領域，而係供公眾使用之場域，性質上均屬公共場所，並無疑義。

㈣、按我國刑法體系所稱之犯罪故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生或預見其發生而其發生並不違背其本意，其要求行為人所應具備者，係對於客觀構成要件之事實本身及規範意義，有合乎一般社會意義下之認知，並不要求行為人對於構成要件之意義有著法律專業上精確認知，亦即具備學說上所稱「基於外行人平行價值判斷而來形成之不法意義內容之認知」，即為已足，而行為人主觀上是否有無犯罪之故意及意圖，則隱藏於行為者內心之中，自須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀具體情狀一一檢視詳審細究而判斷。

查，被告乙○○與同案被告蔡峻良等人（即蔡峻良等9人）及黃煦弼、「明仔」有於事實一所載時、地之公共場所聚集，黃煦弼並持其所有足供兇器使用木棍下手砸毀房屋門窗等物品，其他之人則以其等人數優勢、叫囂喧鬧在場助勢之方式實施強暴行為；

另被告戊○○等4人、「阿逢」則於事實二所載時、地之公共場所聚集，由被告戊○○邀集，被告戊○○等4人、「阿逢」持足供兇器使用木棍、撿拾石頭，砸毀該處檳榔攤等物品之方式實施強暴行為等客觀行為，俱如前述，於客觀上均足造成見面該情之公眾或他人因驚恐其等竟得憑恃人數之眾，無視社會安寧秩序而恣意橫行至心生危害、不安。

而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責，且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，倘於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立，而表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，乃被告乙○○與同案被告蔡峻良等人如事實一所載行為、被告戊○○等4人如事實二所載行為，本即係蓄意前往尋釁，且下手實施之人所持用之木棍體積非小，係同案被告自行攜帶前往，並非在現場隨手撿拾，乃共同被告取出木棍砸毀現場物品，其餘人等見狀猶在現場助勢，待員警到場驅離或破壞殆盡始行散去，依其等行為客觀情況以觀，已足以認定事實一部分，被告乙○○等人均有意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，而在場助勢；

另事實二部分，被告戊○○等4人主觀上均有意圖供行使之用而攜帶兇器，基於在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意，由被告戊○○首謀並下手實施，被告丁○○、丙○○、甲○○則下手實施，此與行為人聚眾施強暴之目的是否在意欲另犯他罪，並無關聯。

從而，被告乙○○及戊○○等4人主觀上均有妨害秩序故意，自可認定。

㈤、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○如事實一及被告戊○○等4人如事實二所載犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法第150條規定於109年1月15日修正公布，修正後規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；

首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險」，是依修正後規定，倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能；

且本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。

㈡、核被告乙○○如事實一所為，係犯刑法第150條第2項、第1項前段之攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上施強暴助勢罪。

另被告戊○○如事實二所為，係犯刑法第150條第2項、第1項後段之攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上首謀、下手實施強暴罪；

被告丁○○、丙○○及甲○○如事實二所為，均係犯刑法第150條第2項、第1項後段之攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪。

檢察官就被告乙○○如事實一部分及被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○如事實二部分所為，就其等涉犯刑法第150條妨害秩序罪嫌部分不另為不起訴處分，惟起訴範圍以起訴書犯罪事實欄記載為據，不受檢察官引用法條拘束，此部分事實既經檢察官載明於起訴書犯罪事實欄，已在本件起訴範圍，法院自得於補充告知應適用之罪名（見原審卷第448至449頁，本院卷第110至111、203頁），保障當事人於訴訟上權利後，補充起訴法條而為審理。

又審酌本件被告等人犯罪情節、兇器種類等情狀，應認刑法第150條第1項所定刑度均已足以評價各行為人之不法，均不依同條第2項規定加重其刑，併此指明。

㈢、按刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」；

相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構成要件，必須2個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。

換言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在概念上必須有2個以上參與者，一同實現構成要件所不可或缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1人，則無成立犯罪之可能。

又「必要共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。

本件被告乙○○與事實一所載在場助勢而未下手之其他共犯，另被告戊○○等4人與事實二所載下手實施之其他共犯，其等就各該犯行，分別具有犯意聯絡，應各論以共同正犯。

三、上訴論斷：

㈠、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第150條第2項、第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○及戊○○等4人因與他人發生糾紛，不思循正當法律途徑解決，私自聚集鬧事，砸毀他人物品，嚴重影響社會秩序，自應予責難；

惟念被告戊○○犯後已與告訴人莊Ｏ瑋達成和解並獲得諒解，有和解書在卷可憑（見原審卷第417頁）；

兼衡被告乙○○、戊○○等4人各該犯行聚集人數所生危險不一、各該被告等人犯罪參與之分工角色不同、坦承與否之犯後態度有異；

參以被告乙○○、戊○○等4人於自述之學歷、工作、家庭狀況、健康情形（見原審卷第491至493頁），及其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告乙○○如事實一所犯之罪量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；

另被告戊○○、丁○○、丙○○及甲○○等4人如事實二所犯之罪各量處有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。

另沒收敘明：⑴扣案如事實二所載木棍3支，係被告戊○○所有、供本次犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項前段規定，於被告戊○○前述犯行宣告沒收，並依同法第38條第4項定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵未扣案如事實一所載木棍1支，則係黃煦弼所有，另由原審隨黃煦弼部分審結處理（按：嗣經原審以111年度簡字第86號《被告黃煦弼》宣告沒收、追徵）。

⑶其他扣案物品，並無事證證明與本件犯行具有直接關聯性，亦非違禁物，均不於本件宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡、被告乙○○上訴否認有事實一所載犯行；另檢察官循自稱係事實二所載事實之被害人邱Ｏ琳請上意旨，主張原判決關於被告戊○○等4人如事實二之犯行所砸毀之檳榔攤、機車等物，係邱Ｏ琳貸款後所購買而用以維生之器具，被告戊○○等4人之犯行致邱Ｏ琳生計發生困難，被告戊○○等4人又未賠償邱Ｏ琳之損失，原審未審酌及此，僅量處被告戊○○等4人各有期徒刑6月，實屬過輕。

然查：⑴被告乙○○確有如事實一所載攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴之犯行，業經本院依卷內證據載敘、指駁如前，被告乙○○猶執前詞，上訴主張原判決不當，並無理由，應予駁回。

⑵又按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則，即不得任意指為違法或不當。

查被告戊○○等4人如事實二之犯行所砸毀之「一Ｏ情檳榔攤」、房屋玻璃及車牌號碼000-000號普通重型機車等物，均係告訴人莊Ｏ瑋所有，並經莊Ｏ瑋對被告戊○○等共犯合法提出刑事告訴等情，業據告訴人莊Ｏ瑋於109年5月1日警詢及同年7月16日偵訊陳（證）述明確（見警二卷第101至104頁，偵一卷第107至117頁），而稽之莊Ｏ瑋之歷次警、偵陳述，均未曾表示上開遭被告戊○○等4人毀損之物係邱Ｏ琳所有（至莊Ｏ瑋嗣於本院附和邱Ｏ琳之說詞，另稱檳榔攤係邱Ｏ琳所有云云，與其於警偵所述不符，又無相關事證可憑，為本院所不採），且稽之全部卷證，可知警方及檢察官均未曾以被害人或告訴人之身分對邱Ｏ琳製作相關筆錄，而檢察官提起本件上訴，亦未提出相關證據證（釋）明邱Ｏ琳確係上開物品之所有人、被害人，或邱Ｏ琳已合法提出刑事告訴之事證供參，故檢察官僅憑自稱係被害人邱Ｏ琳之請求上訴狀所載內容，逕謂被告戊○○等4人未賠償邱Ｏ琳所受損害，指摘原判決此部分量刑過輕，稍欠妥適。

再者，邱Ｏ琳自稱係莊Ｏ瑋之女友，而本件「一Ｏ情檳榔攤」等物遭毀損後，係由莊育偉以被害人之身分提告，嗣莊育偉於原審已與被告戊○○達成和解、並撤回刑事告訴等情，此經本院當庭與邱Ｏ琳確認無誤（見本院卷第123頁），並有記載「告訴人莊Ｏ瑋與被告戊○○達成和解」意旨之莊Ｏ瑋於110年10月6日簽立之撤回告訴聲請狀在卷可稽（見原審卷第417頁）。

又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

本件被告戊○○等4人此部分所涉刑法第354條毀損罪，依同法第357條規定，須告訴乃論，茲告訴人莊Ｏ瑋既於原審具狀對被告戊○○撤回告訴，依刑事訴訟法第239條規定，其效力及於其他共犯即被告丁○○、丙○○及甲○○等人，原判決乃就被告戊○○等4人此部分毀損犯嫌均不另為不受理諭知（按：檢察官並未對此部分提起上訴），並參酌被告戊○○已與告訴人莊Ｏ瑋達成和解之犯後態度，作為量刑審酌事由之一，依法並無不當。

參以，被告戊○○等4人所犯刑法第150條第2項、第1項後段之罪之法定本刑均為「6月以上5年以下有期徒刑」（按：被告戊○○等4人均未加重其刑），雖被告戊○○係首謀、又有下手實施，另被告丁○○、丙○○及甲○○等人僅係下手實施，被告戊○○之參與程度及犯罪情節較被告丁○○、丙○○及甲○○等人略重，然被告戊○○犯後與告訴人莊Ｏ瑋和解，且莊Ｏ瑋對被告戊○○撤回告訴之效力及於被告丁○○、丙○○及甲○○等人，而被告戊○○等4人與「阿逢」所為本次犯行，除毀損上述「一Ｏ情檳榔攤」等物外，並未進一步對告訴人莊Ｏ瑋之人身安全進行攻擊，其犯罪情節稍較其他對被害人之人、物均一併加以攻擊之妨害秩序案件之情形為輕。

因此，原判決具體審酌上開刑法第57條科刑等一切情狀，考量被告戊○○等4人犯罪之不法與罪責程度、侵害法益，在法定刑度內，就被告戊○○等4人各量處有期徒刑6月（得易科），衡情已依罪責原則適正行使其量刑之裁量權，並無濫用刑罰裁量權或違反比例原則情事，所為量刑應屬允當。

從而，檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。

丙、無罪部分（即起訴書犯罪事實一㈢㈣㈤被告戊○○被訴犯恐嚇危害安全罪嫌部分）：

一、公訴意旨另以：被告戊○○因誤認呂Ｏ和住處為高雄市○○區○○路00號，與姓名不詳之綽號「泉泉」成年男子（下稱「泉泉」），於109年4月21日22時許，前往上址，由被告戊○○駕駛未懸掛車牌自用小客車，衝撞上開房屋大門（毀損部分未據告訴），致居住該處之楊Ｏ元心生畏懼，足生損害於楊Ｏ元之生命、身體安全（即起訴書犯罪事實一㈢）；

被告戊○○後因知悉呂Ｏ和住處為高雄市○○區○○路00號，再與「泉泉」，於翌日（109年4月22日）1時許，前往上址，由被告戊○○駕駛上開自用小客車，衝撞該處房屋鐵門（毀損部分經原審判決公訴不受理），致呂Ｏ和、呂Ｏ杰心生畏懼，足生損害於呂Ｏ和、呂Ｏ杰之生命、身體安全（即起訴書犯罪事實一㈣）；

其後被告戊○○因認劉Ｏ松協助劉Ｏ益藏匿，遂與不詳成年男子，於109年4月28日1時許，前往劉Ｏ松位於高雄市○○區○○○街00號住處，由該男子駕駛懸掛車牌號碼00-0000號之自用小客車，衝撞房屋大門（毀損部分經原審判決公訴不受理），致劉Ｏ松心生畏懼，足生損害於劉Ｏ松之生命、身體、財產安全（即起訴書犯罪事實一㈤）。

因認被告戊○○此部分均涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。

三、被告戊○○有於前揭各該時、地由自己或共犯駕駛車輛，衝撞各該房屋大門等情，為被告戊○○於警詢、偵訊及原審坦承不諱（見警二卷第17至27頁，偵一卷第17至24、41至45頁，聲羈卷第23至27頁，原審卷第161至165、488至490頁），且經證人楊Ｏ元、劉Ｏ松、呂Ｏ和及呂Ｏ杰於警詢、偵訊證述綦詳，復有相關監視錄影畫面翻拍照片在卷可參（見警二卷第65至67、89至91頁，偵一卷第107至117頁，偵四卷第165至168頁），固堪認定。

惟被告戊○○及其他共犯當時所欲尋釁之主要對象為劉Ｏ益、呂Ｏ和，而案發當時劉Ｏ益、呂Ｏ和均不在場，被告戊○○等人亦未以任何未來之加害生命、身體、自由、名譽、財產之惡害通知楊Ｏ元、劉Ｏ松、呂Ｏ和及呂Ｏ杰，自與恐嚇危害安全罪之構成要件不相當，基於罪刑法定原則，實無由構成刑法第305條之恐嚇危害安全罪，此部分犯行即屬不能證明，均應諭知無罪之判決。

四、綜上所述，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且檢察官提起上訴，亦未再提出其證據以證明被告戊○○有檢察官起訴之此部分恐嚇危害安全犯行，即屬不能證明被告戊○○犯罪，自應為被告戊○○無罪之判決。

基上，原審因而以不能證明被告戊○○犯恐嚇危害安全罪，而為被告戊○○此部分無罪之諭知，核無違誤。

五、檢察官上訴意旨，認被告戊○○於深夜駕車衝撞被害人住處大門，對被害人之財產造成實質損害，足使一般人感覺生命、身體受到威脅，此舉應係惡害之通知並足使人生畏怖心，原判決諭知無罪，顯有未洽。

然查：起訴書犯罪事實一㈢之被害人楊Ｏ元於警詢及偵訊證稱：其未與人結怨，不知道開車撞其住處車庫車門之人之用意為何，其覺得莫名奇妙，且當其出來看時，對方車輛已開走，無人下車，未看到對方車內的人，其不要對行為人提出毀損、恐嚇告訴等語（見警二卷第65至67頁，偵一卷第107至117頁）；

另起訴書犯罪事實一㈣之告訴人呂Ｏ杰於偵訊表示：其當時不在家，其只要提出毀損告訴，恐嚇部分不提告等語（見偵四卷第165至168頁），而呂Ｏ杰之兄呂Ｏ和於偵訊表示其當時在房間，沒有看到對方車內的人，是否提出毀損或恐嚇告訴，要問其弟弟等語（見偵四卷第165至168頁）；

而起訴書犯罪事實一㈤之告訴人劉Ｏ松於警詢及偵訊表示：其當時在屋內睡覺，突然聽到巨響就醒來下去看發生何事，就看到家門遭毀損，並聽到車子開走的聲音，但不知道為何家門會被毀損，並於警詢稱要提出毀損告訴，惟嗣於偵訊改稱不提出毀損、恐嚇告訴等語（見警二卷第89至91頁，偵一卷第107至117頁）。

依上所述，可知被告戊○○與其同夥前往上址時，劉Ｏ益、呂Ｏ和均未在現場目睹案發之經過，且被告戊○○等人亦未以加害生命、身體、自由、名譽、財產之惡害通知楊Ｏ元、劉Ｏ松、呂Ｏ和及呂Ｏ杰等人，被告戊○○等人之上開毀損行為，充其量只是為達洩憤、報復之目的而已，在尚乏其他積極證據可佐之情況下，尚難逕認其等已符合恐嚇危害安全罪之構成要件，此甴上開被害人、告訴人均未提出本件恐嚇危害安全之刑事告訴即明。

至於被告戊○○其他如起訴書犯罪事實一㈣㈤被訴毀損部分，告訴人呂Ｏ和、呂Ｏ杰及劉Ｏ松於原審已與被告戊○○達成和解並撤回告訴，有撤回告訴聲請狀及和解書在卷可稽（見原審卷一第415 、419至421 頁），並經原審判決公訴不受理在案（按：檢察官並未對此部分提起上訴）。

因此，原審基於罪證有疑、利歸被告暨罪刑法定原則，認被告戊○○此部分行為與刑法第305條恐嚇危害安全罪之要件不符，而判決無罪，並無不當。

從而，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○如事實一部分及被告戊○○無罪部分，均不得再上訴。
其他部分，如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第150條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1 年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。