臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,18,20220414,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 黃英俊


選任辯護人 戴國石律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度重訴字第11號，中華民國110年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第3471號、110年度偵字第12215號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃英俊製造可發射子彈具有殺傷力槍枝，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、黃英俊明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可，不可製造、持有，竟於民國108 年9 月間某日，以新臺幣（下同）3 、4 萬元之價格，透過網路購得德國UMAREX廠Chiefs Special型空包彈槍（槍制管制編號：0000000000，下稱A 槍）及信號槍（槍制管制編號：0000000000，下稱B 槍）各1 支後，基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於其高雄市○○區○○○路00號住所之鑽台上，先將A槍槍枝滑套撞針上面的螺絲鬆開，再將撞針及撞針彈簧裝上，再以固定鉗3支固定槍管、以電鑽之鑽頭、鑽尾貫通槍管、砂輪機1支磨槍管，將A 槍枝之槍管貫通、將A槍槍管內塞入金屬管，並將B 槍槍管內之阻鐵取下、將B槍槍管內塞入金屬管，以此方式著手將原本無殺傷力之A 槍、B 槍製造為可發射適用子彈、具殺傷力之槍枝，並成功將A槍改造為具殺傷力之非制式手槍，B 槍則因為金屬槍管無法固定於槍管基座，無法實際試射，無法證明其有傷殺力而未遂，黃英俊並將上開A 槍連同B 槍藏放於其前述住所而持有之。

嗣經警方於110 年1 月28日上午11時50分許至黃英俊位於上址之住所搜索，扣得附表所示之物及模擬槍5 支、膛線刀1把等物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局及基隆市政府刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告黃英俊（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第90-91頁），迄至本院言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告於警詢、偵訊及原審審理時均對其上述犯行坦承不諱（見警一卷第2頁、偵一卷第9頁、原審卷第55、60頁），但於本院辯稱:A槍槍管大部分已經破壞，如實際上發射子彈，會造成槍管炸裂，根本無法發射子彈。

內政部警政署刑事警察局鑑定結果，以A槍金屬槍管經貫通，擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，具殺傷力云云。

然被告並無製造子彈而遭查扣，則刑事警察局上開鑑定稱可供擊發試射子彈，又係擊發何種子彈？是否確實經試射結果？原審就此並未說明理由，即認定A槍可供擊發試射子彈，而具有殺傷力，自有未洽，被告此部分所為應係犯製造槍枝未遂罪。

B槍被告未著手貫通槍管，且無可供固定之基座，顯已為拆解後之玩具，自無法發射子彈，鑑定結果雖認不排除可供發射適用子彈使用等情，惟「不排除」與「實際上是否可以使用」，仍為不同，係屬假設。

而鑑定結果又認無法證明有殺傷力，則B槍非為槍砲彈藥刀械管制條例第8條之具殺傷力之槍枝已明。

況被告當時純係基於好玩心態，並非有製造具殺傷力槍枝之犯意，原審認被告所為為未遂，未探究上情，亦有未合，被告此部分無製造行為，應係無罪云云。

經查:

（一）被告自承：「我在警察局做筆錄有說實話，警察局的筆錄有看過才簽名，在做筆錄的時候，警察沒有打、罵或使用其他強暴脅迫等不正當的方法。

在檢察官那邊講的話實在，偵卷筆錄有看過才簽名，在做偵訊筆錄的時候檢察官沒有打我、罵我或使用其他強暴脅迫等不正當的方法。

我講的話都是自己講的，不是警察叫我講的」（見本院卷第86-87頁）等語，足認被告於警詢、偵訊及原審審理時所為之自白具有任意性。

再被告上開犯行有扣案如附表所示之物、臺灣高雄地方法院110 年度聲搜字第97號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第6 至13頁）、本院勘驗筆錄及照片可證（見本院卷第88、93頁）在卷可證。

而扣案如附表編號1 、2 所示之槍枝送鑑定，編號1 之槍枝為非制式手槍，由德國UMAREX廠Chiefs Special型空包彈槍組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，具殺傷力；

編號2 之槍枝係非制式手槍，由信號槍組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，金屬槍管無法固定於槍管基座，雖不排除可供擊發適用子彈使用，惟考量試射安全，無法證明其具有殺傷力，此均有內政部警政署刑事警察局110年4 月6 日刑鑑字第1100016847號鑑定書（警一卷第30至33頁）可資證明，足認被告於警詢、偵訊及原審審理時所為之任意性自白，有前述補強證據可資佐證，核與事實相符，應屬真實，足資作為論罪科刑之證據。

（二）本院認定被告主張A槍未經實際試射，難認具殺傷力之辯 解，不足採信之理由:按違法製造之非制式手槍，並非具有專業設備之兵工廠所設計、製造，其品質不穩定，膛炸、走火之風險甚高，而槍枝殺傷力之鑑定，除高危險性之動能測試法（需實際試射，對鑑定人員生命、身體造成危險）外，尚有檢視法、性能檢驗法，皆足資作為鑑定槍枝具有殺傷力與否之方法。

而扣案槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000即A槍）前經內政部警政署刑事警察局鑑定，先以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣等，復以「性能檢驗法」檢驗轉輪、扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作情形，經以填裝具底火之測試用彈殼檢測結果，壓扣扳機可釋放擊錘以敲擊撞針，並擊發具底火之測試用彈殼，顯示擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，自無需再以具高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，有內政部警政署刑事警察局111年1月26日刑鑑字第1110004413號函（見本院卷第53頁）可稽，且A槍經本院勘驗結果，槍管內有塞入一金屬管，本院勘驗筆錄可證（見本院卷第88頁），就此被告自承：「因槍管有損壞，才塞入金屬管」（見本院卷第125頁），足證其塞入金屬管所為係在強化槍管之剛性、增強槍枝性能使其足以擊發具殺傷力之子彈，與前述認為A槍具殺傷力之鑑定結果相符。

被告及其辯護人並未釋明內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定A槍之鑑定過程、結論有何瑕疵可指，空言以A槍未經實際試射為由，否認其殺傷力，尚屬無據。

（三）本院認定被告主張未對B槍有貫通槍管之製造槍枝行為，B槍無可供固定之基座，鑑定結果又認無法證明有殺傷力，應係無罪之辯解，不足採信之理由:按（槍砲彈藥刀械管制條例施行前之）刑法第186條之所謂製造軍用槍，固包含製造槍之零件 (包括初製與改造) ，已達於即可組合而成為槍，具有軍用槍之效用者而言，若僅製造槍之部分零件，而以該些零件尚未能組合而成為具有軍用槍效用之槍者，則其製造軍用槍之行為，尚在未遂階段，難以首開法條之罪名論科（最高法院73年台上字第1689號判決意旨參照），反之在法律處罰未遂犯之情況下，製造槍枝部分零件，而以該些零件尚未能組合而成為具有槍效用之槍者，則其製造槍之行為，既在未遂階段，應以未遂犯處罰。

又按刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生或行為終了，即成立未遂犯。

又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。

槍砲彈藥刀械管制條例明文處罰製造可發射子彈具有殺傷力非制式槍枝未遂犯，無非係因行為人已著手於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之實行，縱尚未滿足製造可發射子彈具有殺傷力槍枝全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。

製造可發射子彈具有殺傷力槍枝對社會治安為害強烈，故製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「製造（槍枝）未遂」之釋義指引與依歸。

被告自承：「有將B槍槍管內阻鐵拿掉」、「B槍槍管內的金屬小圓管應該是我塞進去的」（見原審卷第60頁、本院卷第120頁）等語，核與本院勘驗B 槍時，阻鐵掉落，槍管為空心，槍管內有金屬小圓管等情相符，有本院勘驗筆錄及照片可證（見本院卷第88、93頁），而槍管為手槍主要組成零件，業經內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項於86年11月24日以台(86)內警字第8670683號函公告之，被告於本院勘驗時，可熟練拆解B槍，熟悉槍枝組成零件，對此節自難諉為不知，其移除槍管內阻鐵、將B槍槍管內塞入金屬管，乃係貫通槍管之程序，是被告既已移除B槍槍管內阻鐵、將B槍槍管內塞入金屬管，則其已著手製造槍枝部分零件之行為，揆諸前開最高法院判決意旨，其所為尚在未遂階段，且B槍除槍管外，尚扣得槍身、彈簧、彈匣、滑套、板機等主要組成零件，有本院勘驗照片可證（見本院卷第93頁），可供進一步組合為槍枝，再由被告自承：「（問:改造手槍的目的?）想要擊發」（見偵一卷第10頁），及其將B槍槍管內塞入金屬管以強化槍管之剛性，足證其有製造手槍使之具有殺傷力之故意存在，被告此部分著手製造B槍之行為，在客觀事實上已產生具體危險，並非未遂犯中之不能犯，堪以認定。

是B槍雖尚無殺傷力，但被告所為已著手於製造具殺傷力槍枝犯行之一部，應屬未遂，其上開無罪之主張，並非可取。

綜上所述，本件事證明確，被告製造A槍、B槍之犯行，應依法論罪科刑。

三、論罪

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項、第4項，於109 年6 月10日修正公布，並於同年6 月12日施行。

修正前第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

，修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

，另第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。

而該條例第4條之修正理由載稱：「一、第1項第1款修正如下：……㈣鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。

㈤綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，可知此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。

本件被告製造A 槍、B槍後，雖持有至110 年1 月28日方經查獲，惟其製造之高度行為既係在槍砲彈藥刀械管制條例前開規定修正施行前所為，其持有之低度行為亦為製造之高度行為所吸收，不另論罪，即應仍有就其製造槍枝行為為新舊法比較之必要，且就其「未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定處罰，刑罰較修正前規定（即同條例第8條第1項）為重，而未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條等規定規定論處。

（二）核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第1項之製造可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪（A 槍 部分）及同條第5項、第1項製造可發射子彈具殺傷力 之非制式手槍未遂罪（B 槍部分）。

被告出於製造之目 的，將A槍槍枝滑套撞針上面的螺絲鬆開，再將撞針及撞 針彈簧裝上，再取出阻鐵、貫通槍管、塞入金屬圓管等 將無殺傷力槍枝改為具殺傷力槍枝等行為，其犯罪之時 間、空間密接，應視為數個舉動之接續實行，予以包括 之評價，而論以接續之一行為。

被告製造A 槍後，進而 持有，其持有A 槍之低度行為應為製造之高度行為所吸 收，不另論罪。

又按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物， 所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類 相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令 製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈、數顆 爆裂物），或一部完成，一部未完成，應仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯或一部既遂，一部未遂之問題。

若 同時、同地製造2 種以上不相同種類之違禁物客體（如 同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），方有一行為 觸犯數罪名之想像競合犯適用。

是被告非法製造之槍械 雖有A 槍、B槍，檢察官既未能證明其係異時異地為A 槍 、B槍之製造行為，依照罪疑惟輕之法則，被告僅成立非 法製造可發射子彈具殺傷力之非制式手槍既遂罪1 罪。

（三）至被告及辯護人於原審請求依刑法第59條酌減其刑乙節，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微、被告素行正當等，均僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

查本件被告利用市面上可購得之信號槍等加以改造，經警查獲A 槍、B 槍、其他5 支模擬槍及附表編號3 所示之工具，形同坐擁一微型之槍枝工廠，其行為對治安之影響不可謂不大，於本院審理中復否認犯行，亦無何客觀上足以引起一般同情之處，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。

四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：㈠、被告製造A 槍、B槍應係單純一罪，原判決認被告以接續之一行為犯上開製造槍枝既、未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以一製造可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪，容有誤會。

㈡、被告製造本案A 槍、B槍之犯行有「將A槍槍枝滑套撞針上面的螺絲鬆開，再將撞針及撞針彈簧裝上，再以固定鉗3支固定槍管、鑽頭、鑽尾貫通槍管、砂輪機1支磨槍管，將A 槍枝之槍管貫通、將A槍槍管內塞入金屬管，將B 槍槍管內之阻鐵取下、將B槍槍管內塞入金屬管」，原判決認被告製造本案A 槍、B槍之犯行僅有「以電鑽將A 槍枝之槍管貫通，將B 槍槍管內之阻鐵取下」，容有疏漏。

㈢、扣案之膛線刀1把，被告稱是要來弄汽車螺絲孔（見警一卷第3頁），而本案復無其他證據證明被告製造A 槍、B槍時確實有使用該膛線刀，是原判決認定扣案之膛線刀1把為被告所有、供犯罪所用之工具，應予沒收，應有誤會。

被告上訴意旨指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌可發射子彈具殺傷力之槍枝能在短時間內造成他人傷亡，對於社會治安有嚴重不良影響，而向為政府嚴格查緝之物，被告對此自無不知之理，竟以購買合法之空包彈槍、信號槍後加工製造之方式，著手製造非制式A 槍、B槍，並成功製造A 槍後持有之，其行為自屬不當，並考量被告僅有多年前之前科，近來素行尚稱良好，其犯後雖於警詢、偵查及原審坦承犯行，但於本院否認犯行之犯後態度，所查獲之槍枝數量（有殺傷力之槍枝僅有1 支，且未查獲子彈）及其生活狀況（因涉及隱私，不於判決中揭露，見本院卷第122頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、沒收扣案如附表編號1 所示之槍枝，具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之。

附表編號2 所示之槍枝，雖無法證明其有殺傷力，仍不失被告所有、供其犯罪所用之物；

附表編號3 所示之物，為被告所有、供犯罪所用之工具，均依刑法第38條第2項前段之規定沒收。

其餘扣案之模擬槍、膛線刀等物，經核非違禁物（違反槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1 之部分，應另為行政裁罰），亦無證據證明與本案有何關聯，爰不予以沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 楊馥華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
編號 物品名稱 說明 是否沒收及依據 1 非制式手槍（槍枝管制編號0000000000） 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力 屬違禁物，依刑法第38條第1項沒收 2 非制式手槍（槍枝管制編號0000000000） 由信號槍組裝已貫通之金屬槍管而成 無法證明有殺傷力，惟仍屬供被告犯罪所用之物，依刑法第38條第2項之規定沒收 3 鑽台（含電鑽1 台）、鑽頭1 批、鑽尾1盒、鑽頭1 盒、固定鉗3 支、砂輪機1 支 被告犯罪所用之工具，依刑法第38條第2項沒收