臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,2,20220517,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 蔡昇庭


選任辯護人 鄭婷瑄律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第512號中華民國110年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第11377號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經審理結果，認為第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨請求從輕量刑，並請求依刑法第59條規定酌減其刑，另陳報上訴人即被告蔡昇庭（下稱被告）之在職證明書1份供參。

經查，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。

本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖；

就被告於本案有無依刑法第59條規定酌減其刑之適用部分，亦已詳細說明其認為在客觀上殊無犯罪情狀足以引起一般同情之情事，且無即使科以最低度刑仍嫌過重之情形可言等情，均難認有濫用其裁量權限之違法情形，自無不合。

三、綜上所述，本案原審法院之認事用法並無不當，量刑已屬從輕，被告上訴意旨指摘原判決不當並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
書記官 李佳旻

【附件】
臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第512號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡昇庭
義務辯護人 鄭婷瑄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11377號），本院判決如下：

主 文
蔡昇庭犯如附表一所示貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月；沒收部分並執行之。

事 實
一、蔡昇庭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠、自民國109年10月5日16時49分許起，以暱稱「莫凡彼」之LINE通訊軟體帳號與楊承矗（所涉施用毒品部分，經檢察官另為緩起訴處分）聯繫交易毒品事宜後，蔡昇庭即於同日20、21時許，在高雄市○○區○○路000 號「○○○○精品旅館」211 號房內，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約0.7 公克）予楊承矗，並向楊承矗收取新臺幣（下同）3,000 元。
㈡、另使用Grindr交友軟體不詳帳號（起訴書誤載為Grinder，應予更正），並將其使用者暱稱取名為「需可幫言周」（言周即「調」，為販毒者常用暗語），而向該交友軟體內之不特定人暗示販賣毒品。
適高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○於000 ○00○0○0○00○○○○○路○○○○○○○○○○號，遂喬裝為買家與蔡昇庭聯繫，蔡昇庭乃另以暱稱「莫凡」之微信通訊軟體（帳號為「nicoleli24」）與喬裝為買家之員警交涉毒品交易，雙方合意以20,000元之價格交易重量2 錢半之第二級毒品甲基安非他命，並約定於上址「○○○○精品旅館」210 號房內交易。
警方於109年10月6 日14時15分許依約前往，警員旋表明身分以現行犯當場逮捕而未遂，並扣得如附表二所示之物。
同日14時30分許，楊承矗因持有毒品為高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）員警查獲並移送臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署），適仁武分局亦於同日移送蔡昇庭至橋頭地檢署，經該日值班內勤陳靜宜檢察官閱覽上述二案卷宗後，合理懷疑蔡昇庭為楊承矗毒品上游，復先後訊問楊承矗、蔡昇庭後，蔡昇庭始坦承上開㈠販賣毒品既遂案情，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人就上開傳聞證據，於本院審理中，均同意具證據能力（訴字卷第58、140頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、至於其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實業據被告蔡昇庭於警詢、偵查、本院羈押訊問及審理中均坦承不諱（警卷第3至7頁、偵卷第17至19頁、聲羈卷第23至29頁、訴字卷第28、57、139頁），核與證人楊承矗於偵查中之證述相符（偵卷第27至29頁），並有楊承矗與蔡昇庭之LINE對話紀錄翻拍照片4張、仁武分局109年10月6 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、仁武分局109年10月6 日職務報告、現場蒐證照片3張、蔡昇庭與員警之Grindr及微信對話紀錄截圖16張、蔡昇庭之微信帳號截圖1張等件在卷可稽（警卷第11至15、19至33頁、偵卷第33至35頁），且有扣案如附表二所示之物可資佐證。
又扣案如附表編號1所示之白色結晶3 包，及被告販售予楊承矗持用而經警查獲之褐色結晶1 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，均確認含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院109年10月26日高市凱醫驗字第66160 號、109 年12月9 日高市凱醫驗字第66241 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（偵卷第63頁、訴字卷第153 頁）。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。
查被告於警詢及偵查中供稱：1公克賣3千元，利潤約1至2千元；
賣給楊承矗該次獲利1至2千元、警察查獲該次原本要賣2錢半，獲利5、6 千元等語（警卷第7頁、偵卷第18頁），核與證人楊承矗所供述以3千元代價向被告購入毒品之事時悉相符合（偵卷第28頁）；
佐以我國查緝毒品甚嚴，刑責亦重，苟非有利益可圖，被告實無甘冒重罪涉險之理。
從而，被告有從上開毒品交易中賺取利潤之營利意圖甚明。
㈢、從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（既遂1次、未遂1次）均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
事實欄一、㈡所為，係員警於執行網路巡邏勤務時，發現被告前揭販賣毒品之暗語，乃喬裝買家，與被告聯繫假意達成毒品買賣之合致，進而前往現場查獲，已如前述，是員警既係為蒐證目的，始為上開行為，其主觀上並無實際買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告該次販賣行為僅屬未遂，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開2罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之減輕事由：
⒈未遂犯之減輕：被告所為如事實欄一、㈡部分，僅著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕：
被告就事實欄一、㈠、㈡所示犯行，於警詢、偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告雖供稱其毒品來源為綽號「小黑」之人（警卷第7至8頁），然並未提出相關證據，亦無其他具體事證可確認「小黑」其人真實身分，故檢警機關並未因此查獲其毒品來源或其上游正犯乙節，有仁武分局109年12月9日高市警仁分偵字第10973992300號函、橋頭地檢署109年12月18日橋檢信結109偵11377字第1099047677號函在卷可憑（訴字卷第83、87頁），是被告並未有供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
⒋刑法第62條自首部分：
按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。
故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始得邀享減刑寬典。
本件就事實欄一、㈠部分，被告雖供述其於警察查獲伊時，檢視伊的手機後，伊主動供出的云云，惟觀諸被告於109年10月6日之警詢筆錄（筆錄誤植為109年9月20日），員警並未就事實欄一、㈠所示犯行詢問被告，亦未見員警發現被告與楊承矗間之LINE對話紀錄情事，被告更未主動供出事實欄一、㈠犯行，經本院函詢有關事實欄一、㈠部分之查獲情形時，查獲楊承矗持有第二級毒品犯行之左營分局固以函附職務報告回覆稱：查獲楊承矗時，其供稱毒品係於109年10月5日向一位綽號為「莫凡」之男子所購買，但只提供該男子之通訊軟體LINE暱稱「莫彼凡」，經本所以「莫凡」、「莫彼凡」查詢FACEBOOK、LINE相關資料後，並未在上開通訊軟體或社群軟體上查得楊承矗所稱「莫凡」之男子等語（訴字卷第89至91頁）。
惟審諸被告於109 年10月6 日之偵訊筆錄，被告係在檢察官主動詢問被告「昨日有無在○○汽車旅館交易毒品」後，始坦承如事實欄一、㈠所示犯行等情，此有該次偵訊筆錄在卷可佐。
為查明檢察官是否於被告自白前即已發覺此部分犯行，本院詢問橋頭地檢署當日值班內勤檢察官，經回覆：蔡昇庭、楊承矗係同一日經不同分局解送到署，閱卷時發現二人交易地點為同一汽車旅館、房號也相近，所以決定先詢問楊承矗，問明其與上游交易毒品之細節後，發覺與警方移送蔡昇庭販毒乙案大致吻合，遂提示蔡昇庭之口卡照片予楊承矗指認，其後才訊問蔡昇庭是否有販賣毒品予楊承矗，蔡昇庭始坦承此部分犯行等語，有本院110年8 月11日公務電話記錄單在卷可佐（訴字卷第151頁），核與卷附被告及證人楊承矗之先後偵訊筆錄悉相吻合（偵卷第18、27至29頁），則被告顯係在檢察官已合理懷疑其涉有事實欄一、㈠所示犯嫌後，始坦承此部分犯行，即與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自無從依自首規定減輕其刑。
辯護人謂被告該當刑法自首之要件，請求依前開規定減輕其刑，於法不符，無從採納。
⒌刑法第59條部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，惟該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，而有情輕法重之情形，始有其適用。
而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；
至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑因之，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據。
查毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣第二級毒品，所為足以毒害他人身心；
而其係先一次性購入數量不小之毒品後（依被告警詢自白約4萬元之毒品，警卷第7頁），再分裝批次販售予不特定藥腳，並非偶發、初犯；
尤以被告利用網路方式宣傳販毒訊息，使毒品之散布更為迅速，衡其犯罪情節，客觀上殊無犯罪情狀足以引起一般同情之情事；
再者，販賣第二級毒品罪之最輕本刑固為10年以上有期徒刑重罪，但被告本件2次犯行，經依上開規定各予減輕其刑後，已適度減緩刑罰嚴峻程度，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告本件犯行，均無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。
辯護人請求依此條規定遞減其刑，同非可採，併此敘明。
⒍從而，被告如事實欄一、㈠所示犯行，有上述偵審自白之減輕事由；
事實欄一、㈡所示犯行，則兼有上述未遂犯、偵審自白之減輕事由，並依法遞減之。
㈢、量刑審酌：爰審酌被告明知毒品極具成癮性，常使施用者因費資買毒散盡家財，除造成其等家庭破碎，甚至為買毒解癮，進之鋌而走險違法犯紀，實為犯罪淵藪，猶然僅為謀一己私利，為本件販毒犯行，已有不該；
被告無視政府嚴格查緝之禁毒政策，於交友軟體上對不特定公眾散布販賣第二級毒品訊息以招來客，尤易助長毒品之擴散，對社會治安造成潛在風險甚鉅；
兼衡酌被告本件各次販毒之價量、販售對象人數及實際獲利情況；
及被告始終坦承犯行，犯後態度良好；
兼衡以被告高職畢業、未婚、現於從事摺紙箱工作之智識程度、經濟條件及家庭生活狀況等一切情狀，爰就其所犯各次犯行各量處如附表一所示之刑，並審酌其所犯數罪之態樣、手段、動機均屬相同，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白全部犯行，有效節省司法資源，爰定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、販賣剩餘之毒品：扣案如附表二編號1所示之白色結晶3 包，經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且係供被告如事實一、㈡販賣所用之毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於附表一編號2之販賣第二級毒品未遂罪主文項下宣告沒收銷燬。
至上開毒品之包裝袋，因原係供裝納上開毒品之用，於檢測時將上開毒品取出，勢有微量毒品沾附其上而無法析離，是仍應與上開毒品一併沒收銷燬之。
至鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
㈡、犯罪所用之物：
1.按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查附表二編號2 至6 所示之物，被告於本院準備程序中自承其中編號2 至4 所示夾鏈袋、分裝勺及電子磅秤均係供販賣毒品所用；
另編號5 、6 所示手機2 支，係供事實一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品所用之聯絡工具（訴字卷第60頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定規定，於被告所犯各罪項下均為沒收之諭知。
㈢、因犯罪所得財物：被告如事實一、㈠所示販賣毒品價款3,000 元，雖未經扣案，然因係其販賣毒品犯罪所得之財物，為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於該次販賣第二級毒品罪項下各宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、至其餘扣案物即吸食器1 組，係被告施用毒品所用之物，業據被告供述在卷（訴字卷第60頁），核與本件販賣毒品犯行無關，爰不予宣告沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官陳盈辰到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
刑事第六庭審判長 法 官 陳億芳
法 官 陳奕帆
法 官 朱盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 如事實欄一、㈠所載 蔡昇庭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號2 至6 所示之物均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 如事實欄一、㈡所載 蔡昇庭犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表二編號1 所示之物沒收銷燬；
附表二編號2 至6 所示之物均沒收。

附表二（應沒收物）：
編號 物品名稱 數量 備註 用途 1 第二級毒品甲基安非他命 3 包 高雄市立凱旋醫院鑑定結果： ①檢驗前淨重2.951公克、檢驗後2.94公克 ②檢驗前淨重3.529公克、檢驗後3.513 公克 ③檢驗前淨重0.572公克、檢驗後0.56公克 事實欄一、㈡所示販賣未遂犯行之標的 2 夾鏈袋 1 包 供事實欄一、㈠、 ㈡所示犯行分裝毒品使用 3 分裝勺 1 支 供事實欄一、㈠、 ㈡所示犯行分裝毒品使用 4 電子磅秤 1 台 供事實欄一、㈠、 ㈡所示犯行秤量分裝毒品使用 5 realme牌手機（手機序號：000000000000 000、000000000000000） 1 支 無門號SIM 卡 供事實欄一、㈠、 ㈡所示犯行聯繫交易毒品使用 6 APPLE 牌手機（手機序號：000000000000000） 1 支 含門號SIM 卡 供事實欄一、㈠、 ㈡所示犯行聯繫交易毒品使用