臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,204,20220426,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第204號
上 訴 人
即 被 告 蔡如薰


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度審訴字第786號，中華民國111年1月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署110年度毒偵字第2600號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日修正公布，同年月18日生效施行。

而本案於111年3月9日繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。

又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。

因此，如僅對宣告刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎。

本件上訴人即被告蔡如薰（下稱被告）於本院審理中，已陳明其上訴意旨為原審量刑過重，對原審判決所認定之犯罪事實、罪名事項，則均未表示不服（見本院卷第50頁），據前述說明，本院僅就原審判決所宣告之刑是否妥適進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：

一、犯罪事實：被告前因施用毒品案件，經原審以108年度毒聲字第263號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於民國109年2月11日執行完畢釋放出所。

詎其仍不思戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年8月19日22時許，在位於高雄市○○區○○路000號2樓之住處內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

嗣其於翌日（20日）3時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經高雄市○○區○○路○段000號前，因違規停車而為警盤查，並經徵得其同意執行搜索，當場在車內扣得施用剩餘之海洛因1包（毛重1.47公克）、甲基安非他命1包（毛重13.18公克）及針筒1支、吸食器1組，復於同日5時15分許對其採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、所犯罪名：被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前、後持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，各為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之施用第一級毒品罪處斷。

三、原判決量刑審酌：被告於接受觀察勒戒處遇程序後，仍又犯下施用第一級、第二級毒品之犯行，顯見其並無戒絕毒癮之堅定意志，其本次施用毒品之犯行自應給予相應期間之徒刑，以加強其矯治自己施用毒品行為之決心，復審酌被告施用毒品之行為，除戕害自身健康外，對於社會治安亦存在不容輕忽之負面影響，兼衡被告於審理時自述係高中畢業之教育程度、受僱從事販售食品之工作，月薪約新臺幣3萬餘元暨所述家庭生活狀況，並考量被告犯後坦認犯行，態度尚非不佳，以及其前亦有施用第一級、第二級毒品之犯行，並經原審予以論罪科刑，有被告前案紀錄表可查等一切具體情狀，量處有期徒刑8月。

參、上訴意旨以：被告於偵查及審判中均認罪，已坦白認過，現有正當工作，且有年老母親要扶養，原審量刑實有過重，請能從輕量刑等語。

肆、本院之判斷：按犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告不只施用第一級毒品海洛因，也同時施用第二級毒品甲基安非命，原審審酌被告前開一切情狀，量處被告有期徒刑8月，已屬低度刑，原審量刑妥適，並無過重情形。

綜上，原審量刑，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上開上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董秀菁聲請以簡易判決處刑，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 周青玉

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。