臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,211,20220412,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第211號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 許嘉和



指定辯護人 義務辯護人陳俊安律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴緝字第40號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15902號、109年度偵字第15903號、109年度偵字第19327號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審就被告許嘉和所為原判決附表一編號3犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並判處有期徒刑1年5月，並與其他2 罪（分別判處有期徒刑5年3月、3年10月，均未經上訴本院，非本案審理範圍），定其應執行刑為有期徒刑5年8月。

其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、檢察官上訴意旨略以：原審法院判決書附表一所示編號3部分，判決「許嘉和共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑1年5月」，然本件被告許嘉和所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑度係「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，原審法院認定被告許嘉和有關此部分之犯行應符合偵審中自白，及供出毒品上游之毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項之減輕事由，再就刑法第71條第1項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減」之適用，被告許嘉和所犯附表一編號3部分，縱暫不論其累犯之加重刑度，其法定刑度，經予第一度減輕亦應為「有期徒刑20年以下，或3年6月以上有期徒刑」；

再予第二度減輕其刑，其法定刑度應係「1年8月以上，10年以下有期徒刑」。

則本件有關被告許嘉和就附表一編號3之罪，其法定刑應不得低於1年8月以上有期徒刑，何況還應依累犯之規定予以加重其刑部分尚未計入，然原審判決卻僅諭知量處被告許嘉和「有期徒刑1年5月」，其有關刑度之量科，容有違法之嫌，請撤銷原判決此部分，而重為適當之量科云云。

本件僅對原判決附表一編號3及定執行刑部分上訴，業經檢察官於本院審理中陳述明白，併此敘明。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

經查：㈠本件被告許嘉和所犯如原判決附表一編號3之共同販賣第二級毒品部分，因被告許嘉和符合毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項之減輕事由，依刑法第66條「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」

之規定，及同法第7 1條第1、2項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。

有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是被告許嘉和所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經累犯加重及第1次減輕其刑二分之一，再經第2次減輕或免除其刑依法得減至三分之二之規定，該罪之法定最低刑度為有期徒刑1年3月。

原審可量刑之最輕法定刑度為有期刑1年3月以上，檢察官上訴意旨指稱為有期刑1年8月，原審量刑1年5月有違法云云，顯已有誤認。

所為上訴之指摘為無理由。

㈡按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

查原審就被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經累犯加重及上開2次減刑後，其法定最低刑度為1年3月，前已敘明，原審於審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，與他人販售甲基安非他命圖利，助長毒品氾濫風氣，造成社會治安危害，及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，販賣之價格及數量非鉅，與毒品大盤或毒梟有異，惡性相對較輕。

並考量被告之素行、學經歷、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年5月，並無量刑過輕之情形，另斟酌被告所犯數罪之時間，及所應給予刑罰之加重效益，人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，所諭知應執行刑亦屬適當。

公訴檢察官另以原審量刑或定應執行過輕為指摘，亦無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
書記官 黃月瞳

附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴緝字第40號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 許嘉和
指定辯護人 黃秋葉公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第15902 號、109 年度偵字第15903 號、109 年度偵字第19327 號），本院判決如下：

主 文
許嘉和犯如附表一所示之參罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。

事 實
一、許嘉和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號1 所示之時、地，以該編號所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予廖允誠1 次。
㈡與廖允誠（業經本院以109 年度訴字第795 號另行審結）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號2所示之時、地，以該編號所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予真實姓名年籍均不詳綽號「麥卡倫」之男子1 次。
㈢與綽號「傑仔」之藍謙富（業經本院以110 年度訴字第214號另行審結）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號3 所示之時、地，以該編號所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予真實姓名年籍均不詳之成年女子1 次。
嗣於民國109 年7 月28日，為警持搜索票前往許嘉和位於高雄市○○區○○○路000 巷00弄000 號住處搜索，當場查扣如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明定。
查檢察官、被告許嘉和及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見院一卷第106 頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。
經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。
另本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第9 至14頁、偵一卷第21至29頁、院二卷第217 頁），核與共犯兼證人廖允誠於警詢及偵訊中之證述大致相符（見警卷第62至66頁、偵一卷第15至19頁），並有通訊監察譯文（見警卷第17至23頁）、事實一、㈠交易地點示意圖（見警卷第24頁）、109 年7 月2 日路口監視器畫面、附表二編號3 、4 所示手機基地臺移動軌跡暨行車路線圖（見偵二卷第37至42頁）、本院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（見警卷第25至30、33頁）、附表二編號3 、4 所示手機通聯紀錄查詢單（見警卷第51至52頁）等件在卷可稽，且有扣案如附表二編號3 、4 所示手機可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。
然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。
從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
查被告自行或與共犯共同販賣甲基安非他命予附表一各該編號所示之毒品買家各1 次，買賣價金各如附表一所示而屬有償交易，且被告與附表一各該編號所示毒品買家並非至親，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付第二級毒品予他人之理。
況被告於警詢自承其為附表一所示各次犯行，各可獲得毒品買賣價差、遊戲幣、免費吸食毒品等利益（見警卷第10、12、14頁），揆諸前揭說明，應可認被告主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之犯意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠應適用之法律按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告於事實一、㈡、㈢行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金」。
又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，修正後為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。
」，經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高，另新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，顯然影響被告實質之刑罰，故事實一、㈡、㈢應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項對被告較為有利。
是核被告就事實一、㈠所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而就事實一、㈡、㈢所為，則均犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
再被告各次販賣前持有毒品之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告就事實一、㈡、㈢所示犯行，分別與廖允誠、藍謙富間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
另被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重及減輕事由之說明
⒈關於累犯部分按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。
於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；
依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。
查被告前因詐欺案件，經本院106 年度簡字第2278號判決處有期徒刑2 月確定，並於107 年6 月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。
本院審酌被告前已違反刑事規範，竟不知謹言慎行，再為不法程度更高之販賣第二級毒品犯行，並已危及社會與他人，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告之惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑除無期徒刑不得加重外，其餘依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉關於被告偵審中自白部分本件被告對其上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，已如前述，分別符合現行及修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，均應減輕其刑。
⒊關於供出毒品上游部分按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。
查被告於警詢時已供述其毒品來源為暱稱「傑仔」之人（見警卷第15頁）；
且經本院函詢有無因被告供出其於本案中之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行等節，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）函覆：「偵辦時有監聽到『傑仔』與許嘉和之通話，惟尚不知『傑仔』之真實身份，嗣後對許嘉和訊問後方知悉『傑仔』為藍謙富」等語；
另就事實一、㈢所示犯行，共犯藍謙富亦經高雄地檢署檢察官另行提起公訴並經本院判處罪刑在案，有該署110 年2 月4 日雄檢榮張109 偵15903 字第1100007427號函、本院110 年度訴字第214 號刑事判決存卷可考（見院一卷第117 頁、院二卷第193至206 頁）。
準此，偵辦本案之檢警既因被告之供述，因而查獲事實一、㈢所示犯行之共犯藍謙富，則被告就此部分犯行，自得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
至事實一、㈠、㈡所示犯行，既未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯等事實，自無從依前開規定減免其刑。
⒋另被告就上開犯行，既有前揭刑之加重及減輕事由，自應先依累犯規定加重，再依法減輕或遞減其刑。
㈢量刑審酌本院審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，自行或與他人販售甲基安非他命圖利，已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，自應予相當之刑事非難。
惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且被告販賣毒品之對象非眾，販賣之價格及數量非鉅，而與毒品大盤或毒梟有異，惡性相對較輕。
並考量被告之素行（累犯不重複評價），自陳高中畢業之智識程度，擔任水電工，月薪約新臺幣（下同）3 萬元，未婚無子女，無須扶養他人之家庭經濟狀況等一切情狀（見院二卷第218 頁），分別量處如主文所示之刑。
另斟酌被告為前開犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，諭知如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號3 、4 所示之物，分別係被告用以聯繫事實一、㈠、㈢及事實一、㈡所示犯行之工具，有上開通訊監察譯文在卷足參（見警卷第17至23頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次罪刑項下宣告沒收。
再扣案如附表二編號1 所示之物，雖經員警初步檢驗而呈甲基安非他命陽性反應等節，有高雄市刑大查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單可資憑佐（見警卷第31頁），惟被告既陳明該物係其施用所剩餘等情（見院一卷第108 頁），顯見附表二編號1 所示之物與被告上開犯行並無關聯，且檢察官亦未聲請沒收銷燬，爰不予宣告沒收銷燬。
另附表二編號2 所示之物，性質上並非違禁物，且被告供陳與本案無關等語（見院一卷第108 頁），而卷內復無證據證明該物為本案之犯罪工具，亦不予宣告沒收。
㈡又被告就附表一編號1 所示犯行，受有總面額3 千元之振興三倍券之犯罪所得，業經本院認定如前。
另就附表一編號2所示犯行，被告供稱僅取得4 千5 百元之現金及價值150 元之星城遊戲幣等語（見偵一卷第23頁），且卷內並無證據證明該次毒品買賣所得價金均由被告全數取得，是本於罪疑唯輕原則，應認被告本次毒品交易之犯罪所得為現金4 千5 百元及價值150 元之星城遊戲幣。
是以，上開犯罪所得既均未扣案，應於被告如附表一編號1 、2 所示罪刑項下分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至被告就附表一編號3 所示犯行，雖向毒品買家取得現金1 千元，惟被告既供稱已將1 千元交回給共犯藍謙富等語（見偵一卷第25頁），而遍查全卷亦未見有何證據佐證被告仍保有此部分犯罪所得，應認此部分犯罪所得已不在被告管領支配中，爰不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第4條第2項（修正後）、第17條第1項、第17條第2項（修正前）、第17條第2項（修正後）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 林英奇
法 官 何一宏
法 官 黃傳堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 許雅惠

附錄本判決論罪科刑法條：
現行毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：

編號 交易時間（民國） 交易地點 交易方式及金額（新臺幣） 主文 1 109 年7月15日20時30分許 高雄市○○區○○○路000 巷00弄000 號附近之公園 許嘉和於109 年7 月15日19時55分許，持附表二編號3 所示手機與廖允誠聯繫販賣毒品事宜，雙方達成以價值3 千元之振興三倍券販賣半錢甲基安非他命之合意，並於左列時、地，交付前開重量之甲基安非他命1 包予廖允誠，且收受由廖允誠交付之總面額3 千元之振興三倍券。
許嘉和販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表二編號3 所示手機沒收；
未扣案犯罪所得即總面額新臺幣參仟元之振興三倍券沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 109 年7月2 日20時15分許 高雄市左營區國家體育場附近某處 許嘉和於109 年7 月2 日19時13分許，持附表二編號4 所示手機接獲廖允誠調取甲基安非他命之電話，並取得販賣所用之1 錢重甲基安非他命後，旋即聯繫廖允誠駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載其前往交易地點，由廖允誠於左列時、地，在上開車輛內交付前開重量之甲基安非他命1 包予「麥卡倫」，並將「麥卡倫」交付之價金轉交許嘉和，許嘉和因而取得4 千5 百元之現金，且許嘉和嗣後更由廖允誠處分得價值150 元之星城遊戲幣。
許嘉和共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表二編號4 所示手機沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元及價值新臺幣壹佰伍拾元之星城遊戲幣均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
3 109 年7月10日23時18分許 高雄市楠梓區旗楠路「歐巴馬熱炒」附近某大樓樓下 許嘉和於109 年7 月10日21時34分許，持附表二編號3 所示手機與綽號「傑仔」之藍謙富聯繫，得知藍謙富欲販賣甲基安非他命予不詳毒品買家後，即受藍謙富之託，先駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載廖允誠至高雄市小港區孔鳳路某處，向藍謙富取得交易所用0.3 公克重之甲基安非他命1 包，再駕車於左列時間前往左列地點，由許嘉和交付前開重量之甲基安非他命予前述毒品買家，並當場收訖價金1 千元，嗣後許嘉和又開車返回藍謙富之住處，將所取得之1 千元毒品價金交回予藍謙富。
許嘉和共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。
扣案如附表二編號3 所示手機沒收。


附表二：

編號 扣案物名稱 數量╱重量 1 甲基安非他命 含包裝袋1 只，毛重1.42公克。
2 記事本 3 本 3 金色IPHONE手機 1 支（門號：0000000000；
IMEI：000000000000000） 4 粉色OPPO手機 1 支（門號：0000000000；
IMEI：000000000000000 、000000000000000 ）