臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,270,20220531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第270號
上 訴 人
即 被 告 許尚諭



指定辯護人 黃致穎律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第558號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第3327、8727號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許尚諭販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年。

扣案如附表編號1之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重伍佰零肆點肆公克，驗後淨重肆佰捌拾肆點柒柒公克，純度百分之柒拾柒），沒收銷燬之；

扣案如附表編號10、11及14所示之物，均沒收之。

事 實

一、緣顏士淵因持有第二級毒品甲基安非他命為警查獲（另案偵辦）而供出係向綽號「冠軍」之許尚諭所購買，因而配合檢警利用機會誘捕許尚諭。

許尚諭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）110年3月27日下午某時許，顏士淵以通訊軟體FaceTime聯絡許尚諭持用如附表編號14所示之行動電話，欲以新臺幣（下同）47萬5千元之價格，向許尚諭購買500公克（俗稱「半顆」）之甲基安非他命，雙方合意後，許尚諭即向綽號「番薯」之不詳姓名成年男子取得附表編號1之甲基安非他命1包，並與顏士淵約定於翌日凌晨3時許，在屏東縣○○市○○路000號之楓情汽車旅館進行交易時，為警當場查獲，而未遂。

並當場為警在許尚諭所駕駛之車輛及身上扣得如附表所示之物。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第137-138頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告許尚諭對上開事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱，核與購毒者顏士淵警詢及偵訊時所述相符，此外並有被告欲販賣予顏士淵而為警查扣如附表編號1之甲基安非他命1包扣案可證，該包毒品經鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，扣押時毛重為504.4公克，驗前淨重484.87公克，驗後淨重484.77公克，純度為77%，有內政部警政署刑事警察局110年11月5日刑鑑字第1108018932號鑑定書附卷可稽（見原審卷第69頁），此外，尚有被告聯絡本次販毒事宜所用如附表編號14之蘋果牌手機1 支、販毒所用如附表編號10之磅秤1台及預備供販毒分裝毒品所用如附表編號11之夾鏈袋1批等物扣案可證（見偵3327號卷第41頁以下之搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表）。

足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）又被告於原審審理中供稱：「本次販賣我大概可以賺1萬元」等語（見原審卷第141頁），足見被告主觀上確有從中牟取利益之意圖。

綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣第二級毒品未遂之犯行可以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其販賣前持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度犯行，應為其販賣之高度犯行所吸收，不另論罪。

（二）刑之加重及減輕事由： 1、經查，被告前於108年間，因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以109年度簡字第206號判決處有期徒刑6月確定，於109年6月30日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於該有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

而被告前既有施用毒品前科，本應深知毒品對人體之危害，並從前案之執行中警惕，竟又再犯本件販賣毒品未遂罪，足見對於刑罰反應力較薄弱。

又依司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

然本案被告並無上開解釋文所示情形，亦即被告依刑法累犯規定加重其刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當原則、比例原則之情形。

再參諸被告有上開刑罰反應力較薄弱之情形，是綜合上情，本院認為被告本案犯行，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。

2、被告已著手販賣第二級毒品犯罪之實施，惟因購毒者欠缺購買真意，被告係為警方誘捕偵查而查獲，致未能完成交易，為未遂犯。

依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。

3、被告上開犯罪，於偵查、原審及本院審理時，均曾自白，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

4、被告上訴主張其已據實供出販賣毒品之來源，應依法減輕其刑；

辯護人亦為被告辯護稱：被告業於警詢時，已指明毒品之上游，警方並已調閱綽號「番薯」之人所使用之行動電話通聯紀錄而鎖定犯罪嫌疑人，足認本案業已因被告之供述，而查獲其他正犯，而有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用等語。

經查，經本院函詢屏東縣政府警察局里港分局及屏東地方檢察署，本案是否因被告供出來源因而查獲上游？屏東縣○○○○○里○○○於000○0○0○○里○○○○00000000000號函覆本院稱：「……經本分局對該男子申登之門號執行通訊監察後，門號非該男子本人所持用，是以，本案尚未因被告而查獲上游。」

等語，有該函文所附之偵查報告在卷可稽（見本院卷第114-115頁）；

臺灣屏東地方檢察署於111年4月26日以屏檢介儉110偵3327字第1119015939號函請屏東縣政府警察局里港分局逕復本院，該分局再於同年5月4月以里警偵字第11130841200號函附偵查報告回覆本院稱：「……目前尚在積極偵辦中。」

等語，有該函文所附之偵查報告附卷可憑（見本院卷第153-157頁）。

故被告雖供出上游但並未因此而查獲其他正犯或共犯，而尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。

被告及辯護人此部分之主張，尚不能採。

5、被告有上開刑法第47條累犯之加重事由，又有刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之2種減輕情形，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加重後減輕，並遞減其刑。

三、撤銷改判理由：原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；

惟查：被告欲販賣予顏士淵之毒品僅為附表編號1所示之1包甲基安非他命，而不包括附表編號2-5所示之4包（理由詳後述），原審認被告欲販賣者為附表編號1-5所示之5包，尚有違誤。

被告認為本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，而以上開情詞，提起上訴，並無理由，已如上述，但原審判決既有違誤，仍應由本院予以撤銷改判。

另被告曾以本案係陷害教唆為由提起上訴，而指摘原審判決認定有罪不當。

惟查，本案係屬合法之「機會提供型」誘捕偵查，並非「犯意創造型」，業經原審於判決理由內敘明，而被告於本院審理時，亦已不再主張此一上訴事由，故本院不再論述，併此敘明。

四、科刑： 爰審酌被告有除上開構成累犯前科以外之施用毒品、重利及偽造文書等前科犯行之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，又被告本案欲販賣之毒品數量不少，如交易完成，供他人施用，則戕害他人之身體健康，危害社會善良風俗及安寧秩序之情節將不輕，但本案既係因誘捕偵查而查獲，因此供他人施用結果發生之危險性即低，故犯罪情節又相對較輕。

另考量被告犯後坦承犯行已有悔意之犯後態度良好，及其犯罪動機、目的、手段等其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

五、沒收：

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。

扣案如附表編號1之甲基安非他命，係被告本案欲販賣予他人之第二級毒品，業如上述，應依該規定宣告沒收銷燬之。

又盛裝該毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。

（二）再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。

扣案如附表編號14之蘋果牌行動電話1支及編號10之磅秤1支，均係被告所有，且供其犯本案所用之物，此為被告所供承（見原審卷第94頁），均應依該條規定宣告沒收之。

（三）另扣案如附表編號11之夾鏈袋1批，為被告所有，且係預備供犯本案犯行所用之物，已據被告自承明確（見原審卷第94頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

（四）至警方查獲本案同時，另扣得如附表其他編號所示之安非他命4包、愷他命1包、現金97,000元、吸食器1組、愷他命研磨器1支、K盤1組、自用小客車1台、項鍊1條、使用過之夾鏈袋1 個、三星牌手機1支等物，均與被告所犯本案無關（部分已經發還），故均不予宣告沒收，併此敘明。

六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告欲販賣給顏士淵之甲基安非他命除附表編號1之外，尚有附表編號2至5云云。

被告於本院審理時供稱：要販賣給顏士淵的僅係較大的附表編號1之1包，其他是供自己施用的等語（見本院卷第178頁）。

經查，顏士淵於110年3月26日23時許，駕車行經屏東縣高樹鄉南華村世一路段，為警攔查時，查獲其持有甲基安非他命，而為警移送偵辦，此有屏東縣政府警察局里港分局泰山派出所所長李仁輝製作之偵查報告書附卷可稽（見警二卷第6頁），顏士淵並於該案偵訊時供稱：我是跟綽號「冠軍」的男子購買，在警局時我有指認，可以確認身分。

我會配合警方偵辦，請從輕處理等語（見110年3月27日偵訊筆錄，他卷第26頁）。

再依屏東縣政府警察局里港分局偵查隊偵查佐鄭彥奇於110年3月28日所製作之職務報告記載，顏士淵係配合警方偵辦而聯絡被告，雙方合意係以47萬5千元之價格購買500公克之第二級毒品甲基安非他命，此有該職務報告附卷可稽（見偵3327號卷第7頁）。

而被告於該日為警查獲時，雖扣得如附表各編號所示之物（其中附表編號1至5甲基安非他命為5包），但被告於查獲當日警詢時曾就附表各編號之扣押物品為詳細之說明，被告供稱：附表編號1之毒品甲基安非他命是我要帶去現場給約我的人驗貨用，等驗貨完可以的話，我就將毒品交給他。

編號2至5之毒品甲基安非他命，是我自己要吸食的。

……向我購買毒品的人向我表示要買「半顆」（500公克），因為我身上沒有那麼多毒品，所以聯繫綽號「番薯」之男子調貨，大約於（110年3月）28日凌晨2時30分許，在屏東市某菜市場路邊，由一名年籍不詳之男子將警方查扣之1包500公克的毒品甲基安非他命（即編號1）交給我，然後我就開車前往楓情汽車旅館與人交易等語（見110年3月28日警詢筆錄，偵3327號卷第19-21頁）。

而被告於上開時、地向他人調取毒品之情形，並有警方調取該處附近監視器而翻拍之照片附卷可證（見偵3327號卷第263頁）。

依上開事證，再參諸附表編號1之甲基安非他命毛重為504.4公克，查扣之處係在被告駕駛車輛之副駕駛座腳踏板處，與其他4包則係在車輛右後座後方黑色包包內查扣之位置不同，有本案扣押物品目錄表附卷可證（見偵3327號卷第45-46頁），足認被告上開警詢及於本院審理時供稱：本次欲販賣給顏士淵之甲基安非他命僅係附表編號1之1包，其他編號2至5之4包，係供自己施用等語，應可採信。

此外，又無其他證據可以證明被告除欲販賣附表編號1之甲基安非他命外，亦欲販賣附表編號2至5之甲基安非他命，故認檢察官起訴此部分被告犯行尚不能認定。

惟此部分如成立犯罪即與被告本案犯行為實質上一罪之闗係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳松檀
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 林明威
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
出處：警一卷第30頁、第30頁反面扣押物品目錄表 編號 扣押物品/數量 備註 1 甲基安非他命1包（毛重504.4公克） 驗前淨重484.87公克，驗後淨重484.77公克，純度為77% 2 甲基安非他命1包（1.1公克） 3 甲基安非他命1包（1.1公克） 4 甲基安非他命1包（28.8公克） 5 甲基安非他命1包（2.1公克） 6 安非他命吸食器1組 7 新台幣97,000元 業經警方發還 8 K他命研磨器1支 9 K盤1組 10 磅秤1支 供犯本案所用 11 夾鍊袋 1批 預備供犯本案所用 12 K他命（6.8公克） 13 行動電話（三星牌）1支 14 行動電話（蘋果牌）1支 供犯本案所用 15 使用過夾鍊袋1個 16 BGZ-7618自小客1輛 業經警方發還車主 17 白金項鍊1條（2.48錢） 價值約7,900元