臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,278,20220511,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第278號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林世和


被 告 蕭進益


上列上訴人等因被告等家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第663號，中華民國111年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第14479號、第14484號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）犯刑法第277條第1項之傷害罪，處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，另與未提起上訴之毀損他人物品罪，處拘役10日部分定應執行拘役35日，並諭知易科罰金之折算標準；

被告乙○○犯刑法第277條第1項之傷害罪，處拘役35日，並諭知易科罰金之折算標準。

上開認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。

二、上訴意旨以：㈠檢察官部分：被告乙○○動手毆打被告甲○○之犯罪行為，造成被告甲○○4處傷害，所生危害非輕，被告甲○○右手無名指至今仍偶有發炎症狀，原審法院僅量處被告乙○○傷害罪拘役35日之刑度，非無量刑過輕之嫌，依被告甲○○之請求，提起上訴（見本院卷第11頁）。

㈡被告甲○○部分：⒈雖被告甲○○有使用辣椒水，但係低濃度，且曾自噴自己，該辣椒水係噴霧防身器，於注意事項有記載如不慎噴到，大量沖洗即可，如感官有刺激再就醫，自不可能會造成傷害結果。

被告乙○○被辣椒水噴到至醫院期間，與警察站立交談20幾分鐘以上，被告乙○○雖有單眼流淚情形，但未立即沖水，被告乙○○應就未即時就醫部分之傷害結果自負責任，不應由被告甲○○負傷害罪責。

⒉被告甲○○受被告乙○○連續性攻擊身體4處以上，被告乙○○意識清楚且有指責被告甲○○，被告乙○○被噴辣椒水之後仍具有隨時再度攻擊之能力，被告甲○○使用辣椒水行為係屬正當防衛。

⒊被告乙○○所受傷勢係經高雄榮總過度渲染而不實，原審未積極調查，顯有不公，聲請調閱高雄榮總病歷電子檔案。

又被告甲○○有心律不整，案發後至派出所有抽筋，當下警察勸其別激動，免得叫救護車，其於原審出庭時已就此部分有所陳述，且告知可調取派出所影片證明，但原審就上開情形並未調查，為此提起上訴，並聲請傳喚派出所員警柯建兆及調取員警密錄器，證明其於派出所有上述情形（見本院卷第19至23、81至85、91至93頁）。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：㈠檢察官對被告乙○○上訴部分：按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

經查：原審對被告乙○○所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形（見原審判決第5頁第30行至第6頁第14行），並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據，經核確實與卷證相符，亦有考量被告甲○○所受傷勢，另以原審對於被告乙○○及被告甲○○各自所犯傷害罪所判處之刑度，亦係對被告乙○○為較高之刑罰非難，檢察官就此部分依據被告甲○○之請求提起上訴，主張量刑過輕，核無理由，應予駁回。

㈡被告甲○○上訴部分：⒈被告甲○○主張高雄榮總醫院病歷及診斷證明書記載不實部分，業據原審就醫師之記載治療過程及所判定傷勢之認定，論述翔實（見原審判決第2頁第23行至第3頁第13行、第3頁第27行至第4頁第8行），被告甲○○仍以原審同一主張提起上訴，核無理由；

又被告乙○○有無即時就醫、有無自行沖水，此乃受攻擊者即被害人之自我保護行為，而為刑法第57條所指犯罪所生之損害此項刑罰裁量因子，此與被告甲○○使用辣椒水噴向被告乙○○眼睛之傷害犯罪行為，前者為刑罰論、後者為犯罪論，而屬各自應予獨立評價之事項，自不能以被害人未積極進行自我保護行為，反論被告並無傷害犯行，是被告甲○○就此部分提起上訴，亦無理由。

⒉被告甲○○與被告乙○○於本案所為傷害犯行部分，業經原審認定係屬互毆而無正當防衛之適用，並於理由論述明確（見原審判決第4頁第9行至第5頁第14行），被告甲○○就此部分仍執原審同一前詞提起上訴，並無理由。

⒊被告甲○○主張原審就其前往派出所當時之身體狀況，未依其聲請調取派出所影片部分，經查：被告甲○○於民國110年9月30日、11月11日、12月28日之原審準備及審判程序，均未就此提出證據調查，且於原審審判程序經審判長就事實認定及量刑詢問有無證據調查時，均答沒有，有上開準備程序及審判程序筆錄在卷可稽（見原審審訴卷第27至37頁、原審訴字卷第49至55、69至92頁），被告甲○○就此部分所為主張，顯無理由。

⒋末按刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2、4款規定，當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

與待證事實無重要關係、同一證據再行聲請者，應認為不必要。

經查：被告甲○○聲請調閱高雄榮總病歷電子檔案，經核原審業已調閱該病歷資料影本（見原審訴字卷第27至45頁），而屬同一證據；

又被告甲○○提起上訴，係主張其並無傷害被告乙○○該項待證事實，但其聲請傳喚派出所員警柯建兆及調取員警密錄器影片部分，所欲待證之事實則係為證明被告甲○○當時自身之身體狀況，與其提起上訴之主張核無重要關係。

上開證據調查之聲請均無理由，應予駁回。

⒌綜上，被告甲○○猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告甲○○犯毀損他人物品罪，經原審判處拘役10日，並得易科罰金部分，未據被告甲○○上訴而告確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
書記官 王紀芸
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第663號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第14479 號、110 年度偵字第14484 號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯毀損他人物品罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯傷害罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、甲○○與乙○○均為蕭木財之子，為同父異母之兄弟，2 人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，且因家族財產分配問題素有嫌隙，竟分別為下列行為：
㈠甲○○明知位於高雄市○○區○○街00號之建物為乙○○所有，且現供蕭木財獨居使用，竟基於毀損之犯意，於民國110 年4 月19日4 時50分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車前往上址，徒手毀損上開建物之大門（價值新臺幣【下同】3 千6 百元）及房門（價值3 千6 百元）等物，致該等物品不堪使用，而足生損害於乙○○。
㈡乙○○、甲○○於110 年4 月28日19時至19時30分間之某時，在上址建物外之騎樓，因財產問題再生爭執，乙○○竟基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○，致甲○○受有左臉頰挫擦傷、左肩及左上臂多處挫擦傷、右手挫傷併瘀青等傷害，而甲○○亦不甘示弱，基於傷害之犯意，當場持辣椒水噴向乙○○臉部，致乙○○受有雙眼紅腫之傷害。
二、案經甲○○、乙○○分別訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明定。
查檢察官、被告甲○○、乙○○於本院行準備程序時，對本判決以下引用之傳聞證據資料（不含下述之診斷書及病歷相關資料），均同意有證據能力（見院二卷第51頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。
經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。
㈡次按，醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病症所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。
犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院101 年度台上字第3847號刑事判決意旨參照）。
查卷附被告乙○○之高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）受理家庭暴力事件驗傷診斷書及病歷相關資料，從形式上加以判斷，對於求診時間、診斷結果之記載並無闕漏，且被告甲○○亦未釋明該等資料有何顯不可信之情況，至於其所主張該驗傷診斷書與病歷上所載症狀發生之原因甚多乙節，屬於證據證明力評價之層次，實與上開驗傷診斷書與病歷具備證據能力與否並無關聯，故被告乙○○之高雄榮總驗傷診斷書及病歷相關資料於客觀上既難認有何顯不可信之情形，自仍具有證據能力。
另本院後述所引用之其他非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲○○、乙○○分別就事實一、㈠、事實一、㈡所示之毀損及傷害犯行坦承不諱，且被告甲○○亦坦認有於事實一、㈡所示時、地與被告乙○○發生肢體衝突，並向被告乙○○噴灑辣椒水等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：乙○○所受傷害不實在，且是乙○○先出手打我，我是正當防衛云云。
經查，上開被告2 人坦承之事實，業據被告2 人於審判中供認在卷（見院二卷第71至83、86至89、91頁），並有監視錄影畫面翻拍照片16張（見警一卷第10、13至17頁）、上址建物大門及房門遭毀損照片4 張（見警一卷第11至12頁）、甲○○之高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見警二卷第14頁）在卷可稽，是此部分事實首堪認定。
㈡被告甲○○固以前詞置辯，惟被告乙○○受有上開傷害一情，有高雄榮總受理家庭暴力事件驗傷診斷書附卷可憑（見警二卷第15頁），且經本院調閱被告乙○○之高雄榮總病歷資料，可知被告乙○○至高雄榮總就診後，醫師即對被告乙○○進行理學檢查並會診眼科，嗣經眼科醫師回覆後方診斷被告乙○○受有前開傷勢，當日並對被告乙○○施以生理食鹽水清洗等治療（見院二卷第25至45頁），足見主治醫師於被告乙○○就診時，確有依循一般醫學常規進行檢查及會診專科醫師，以判斷被告乙○○是否成傷，而非僅憑被告乙○○主訴作為診斷及開立驗傷診斷書之依據，故被告乙○○受有上開傷害一情應可認定，被告甲○○空言辯稱被告乙○○所受傷害係造假云云，顯與前揭驗傷診斷書與病歷資料所載之客觀事證不符，無足憑採。
㈢又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。
至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。
故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年度上字第1040號、108 年度台上字第1295號刑事判決意旨參照）。
查被告甲○○雖辯稱：是乙○○先攻擊我，我是正當防衛云云，然此為被告乙○○否認，並於審理時證稱：我打甲○○的時候，甲○○已經有噴辣椒水，當時是噴到一半還沒噴到我等語（見院二卷第81頁），是被告2 人就衝突發生過程所述顯有歧異，已難僅憑被告甲○○之供述遽認被告乙○○確有先行出手之情事。
再者，上址建物為被告乙○○所有，案發當天雙方係因該建物衍生之財產糾紛再生衝突一情，業據被告2 人供承在卷（見院二卷第53、77、81、89頁），且被告甲○○於警詢及偵訊時自承：當天是我先去上址建物那裡，然後打電話要乙○○來處理房子的事、我與我母親原本在該建物住了30年，是乙○○父子出爛步（臺語）將產權移轉到乙○○名下等語（見警二卷第6 頁、偵卷第18頁），可見案發當天係被告甲○○主動聯繫被告乙○○到場欲爭論上址建物之財產分配事宜，且被告甲○○於案發前後均對該建物產權實質上應歸屬何人一事有相當程度之執念，則在被告2人嗣後因財產糾紛再生肢體衝突之情況下，被告甲○○持辣椒水噴向被告乙○○臉部，是否僅係出於防衛之意已非無疑。
況被告甲○○於準備程序中陳稱：如果乙○○沒有把賣房子的520 萬元拿出來，我會自己自力救濟，替天行道等語（見院一卷第31頁），並參諸其於事實一、㈠所示時、地，已動手破壞上址建物之大門及房門一情，且亦曾因傷害案件經法院判處罪刑確定，有本院107 年度簡字第4034號判決可佐，堪信被告甲○○乃難以理智控制己身言行之人，應可合理推認被告甲○○在與被告乙○○發生肢體衝突且情緒高漲之情形下，係基於傷害犯意朝被告乙○○噴灑辣椒水，而非單純本於防衛意思抵抗或阻止被告乙○○之毆打行為。
從而，被告甲○○既無法證明被告乙○○確於案發當時先行出手，且其主觀上又有傷害之犯意，則被告甲○○持辣椒水噴灑被告乙○○臉部之傷害行為，顯與正當防衛之要件不符，故被告甲○○前揭所辯於法無據，礙難憑採。
綜上所述，被告2人上開犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠應適用之法律按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；
家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告2 人為同父異母之兄弟，係家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，是被告2 人如事實一、㈠、㈡所示之行為，已屬家庭成員間實施不法侵害之行為，均該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，並構成刑法規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則之規定，仍應依刑法之規定予以論罪科刑。
是核被告甲○○所為，係犯刑法354 條之毀損他人物品罪、刑法第277條第1項之傷害罪；
被告乙○○所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
又被告甲○○就上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡量刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人為兄弟關係，縱因家族財產分配而互有不滿，仍應思循以和平理性之方式解決紛爭，惟被告甲○○竟徒手破壞他人財產，並與被告乙○○以上開方式互毆，致雙方各受有前開傷勢，所為均應非難。
再審酌被告2 人之犯罪動機、情節、手段及雙方所受傷勢程度。
兼衡被告甲○○僅坦承毀損犯行而否認傷害犯行；
被告乙○○終能坦承犯行之犯後態度。
並考量被告甲○○自陳專科畢業之智識程度，未婚無子女，無業無收入，無須扶養他人；
被告乙○○自陳國中畢業之教育程度，擔任市場自營商，年收入約60至70萬元不等，已婚並育有2 名子女，須扶養父親之家庭經濟狀況等一切情狀（見院二卷第89頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
另斟酌被告甲○○為前開犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，諭知如主文第1項所示之應執行刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
另被告甲○○用以傷害被告乙○○之辣椒水固為本案之犯罪工具，然該物僅係偶然供被告甲○○犯罪使用，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第354條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 林英奇
法 官 李爭春
法 官 黃傳堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
書記官 黃振羽
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金。