臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,293,20220822,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第293號
上 訴 人
即 被 告 顏嘉偉(GAN CHIA WEI，馬來西亞籍)






曾志銘(CHAN CHEE MINE，馬來西亞籍)





共 同
選任辯護人 陳韋樵律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第243號，中華民國111年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第4598號、第7067號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、原判決關於顏嘉偉、曾志銘之宣告刑（不含屬於保安處分之驅逐出境），均撤銷。

二、顏嘉偉經原判決所判處之「共同運輸第三級毒品罪」，處有期徒刑柒年壹月。

三、曾志銘經原判決所判處之「共同運輸第三級毒品罪」，處有期徒刑肆年捌月。

事實及理由

壹、程序事項：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

本件上訴人即被告顏嘉偉（下稱被告顏嘉偉）、上訴人即被告曾志銘（下稱被告曾志銘）於本院準備程序及審判程序中，已明示只對原審之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在其2人之上訴範圍（本院卷第162、270頁）。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、被告曾志銘的辯護人於本院審理中主張：曾志銘雖於提起上訴時自白犯行，但辯護人依據本案卷證資料，認關於曾志銘的罪證仍有不足，請審視其自白有無其他證據可佐，審酌是否為無罪判決。

然而，依據刑事訴訟法第344條第1項、第345條規定，僅有當事人（即檢察官、自訴人、被告）、被告之法定代理人、被告之配偶，方有上訴權，至於被告之辯護人依同法第346條規定，雖得為被告之利益上訴，但此並非獨立上訴權，而是屬於代理權的性質，不得與被告明示之意思相反。

而曾志銘就本案提起上訴後，於本院準備程序及審判程序中，均明示只對原審之科刑事項提起上訴，至於原審所認定之犯罪事實及所犯罪名，則不在其上訴範圍，已如前述。

在此情形下，辯護人自無從對曾志銘成立犯罪與否再為爭執，否則將有與被告明示意思衝突之嫌。

再者，本件被告曾志銘犯行之認定，並非只以其自白為唯一證據，原審判決第10至16頁所載諸多事證，均足以作為其自白屬實的佐證。

從而，就實質證據評價而言，辯護人所辯亦無可採，併予說明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：RUDI PRAYITNO（下稱RUDI）於民國110年2月間，受僱「Udin」（真實身分不詳）擔任蒙古籍YOHUMARU油船（船籍編號：0000000號）的船長。

該油船並於110年2月間，由身分不詳之人將第三級毒品愷他命270包（分別以透明塑膠袋、黑色塑膠袋包裝，即附表編號1所示物品），置放在該油船後甲板船艙處水櫃內，RUDI再與船員SUPRIADI、IKHWANSYAH、JONI TARIGAN、AKHMAD FARIZAL、MULIADI、RUSLAN、JUNAIDI AKHYAR、TOMMY SYAHPUTRA（上述9人均印尼籍，均由原審判處罪刑確定），陸續於同年2月23日至同年3月3日在印尼單戎烏班島會合。

顏嘉偉、曾志銘及詹偉迪（亦由原審判處罪刑確定）均為馬來西亞籍人士，其3人與「阿邦」、「Jason」、「六叔」（上述3人真實身分均不詳）、「Udin」、姓名年籍不詳之臺灣人及前述9名印尼籍船長、船員，共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品進口與輸入禁藥之犯意聯絡，先由前述9名印尼籍船長、船員於同年3月4日，搭乘上述油船自印尼單戎烏班島起運出航，RUDI並負責以衛星電話逐日向「Udin」回報船舶座標。

該油船航行至同年月8日，先停泊在麻六甲海峽，等待負責清點船上毒品數量並押貨運行之詹偉迪（由「六叔」指派上船），以及負責監督、協助包裝、搬運毒品與持用衛星電話向不詳之臺灣人聯繫取得航行座標之顏嘉偉、曾志銘（由「阿邦」、「Jason」指派上船）3人，自馬來西亞搭乘小船轉乘至該油船後，再將該油船開往臺灣專屬經濟海域。

於詹偉迪、顏嘉偉、曾志銘上船後數日，詹偉迪依「六叔」之指示，指揮命前述8位印尼籍船員，協助清點確認毒品數量，並使用軍用手提包、防水膠帶等物，將該等毒品分裝成14袋，放回後甲板船艙處之水櫃內，期間曾志銘並在場監看與協助搬運。

之後於同年月19日清晨2點左右，該油船即將駛至約定座標，詹偉迪遂指示除MULIADI以外的其餘7位印尼籍船員，並由曾志銘在場協助，以接龍方式將包裝後的毒品，搬運到甲板上，放入漁網內，並將漁網綁上充氣浮球、海上信號燈，曾志銘則持用手電筒在旁照明監督，再由RUDI依顏嘉偉接獲之座標指示，將該油船駛至北緯21度38.462分、東經118度49.408分（距高雄西南外海約97海浬，自高雄興達港領海基線起量至登檢地點約77.97海浬）之臺灣專屬經濟海域處，預計不詳之臺灣人到達取貨時，再將該等裝有毒品之漁網拋至海面，由不詳之臺灣人打撈私運輸入我國。

之後於同日清晨4點08分左右，海洋委員會海巡署艦隊分署第八海巡隊，發現該油船形跡可疑，在上述座標處，進行登臨檢查後，扣得附表編號1所示之愷他命270包，因而查獲。

二、所犯罪名（含罪數競合）：㈠被告顏嘉偉、曾志銘前述犯罪行為，都是犯毒品危害防制條例第4條第3項的運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第2項、第1項的私運管制物品進口未遂罪，及藥事法第82條第4項、第1項的輸入禁藥未遂罪（其2人就上述3罪，與詹偉迪、前述9名印尼籍船長、船員、「六叔」、「阿邦」、「Jason」、「Udin」、姓名年籍不詳之臺灣人等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯）。

㈡被告顏嘉偉、曾志銘以一行為同時觸犯前述3罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段的規定，從一重論以運輸第三級毒品罪。

參、刑的加重減輕事由：

一、毒品危害防制條例第17條第1項部分㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，是指行為人供出其本案犯罪之毒品來源的相關資料（例如上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），客觀上足使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而得以對該毒品來源發動調查或偵查，因此查獲其人及其提供毒品給行為人的犯行而言。

因此，若未因行為人供述而查獲，或查獲之人並非行為人之「毒品來源」，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈡被告顏嘉偉於警詢中雖供稱其是經由名為「阿邦」的人介紹上船，並將「阿邦」所使用的電話號碼提供給警方人員（警卷第131頁）。

但依據顏嘉偉所述內容，「阿邦」雖有共犯本案，然其是否為本案毒品來源，或只是負責介紹顏嘉偉參與本案，實屬無從得知，卷內亦無其他證據顯示「阿邦」確為本案毒品來源。

再者，依據海洋委員會海巡署偵防分署鳳山查緝隊（下稱海巡署鳳山查緝隊）110年12月27日偵鳳山字第1102901078號函及附件、111年6月25日偵鳳山字第1112900547號函及附件（原審訴4卷第241至243頁、本院卷第233至237頁）的記載，馬來西亞警方雖有因我國所提供的資訊，在馬來西亞查獲多名本案共犯，但並無法確認該等共犯中有顏嘉偉所稱之「阿邦」；

另依證人即海巡署鳳山查緝隊本案承辦人林東呈、證人即負責與馬來西亞警方聯繫之海巡署情報組人員蘇泉諶於本院審理中的證述，馬來西亞警方是於110年4月7日在該國查獲本案其他共犯，而於查獲之前，我國只有提供同案被告詹偉迪所供出的共犯情資給馬來西亞警方，至於顏嘉偉所供有關「阿邦」的情資，則因一開始無法確認其真實性，故未一併提供，是之後判認顏嘉偉所為陳述可信後，方於馬來西亞警方查獲前述其他共犯後，才另行提供給馬來西亞警方，但此後馬來西亞警方並未再查獲其他共犯（本院卷第272至279頁）。

可知顏嘉偉所供出之「阿邦」，至今仍未能查獲。

綜上所述，顏嘉偉雖有供出「阿邦」，但與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑的要件尚有不符，只能於量刑時予以審酌。

二、刑法第59條部分㈠毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，其法定刑是7 年以上有期徒刑、得併科新臺幣1千萬元以下罰金，但同為觸犯該罪的犯罪行為人，其原因動機不一、犯罪情節不盡相同，造成的危害程度也會有所差異，然而法律對於此一犯罪，卻一律處以7 年以上有期徒刑的刑罰，刑責實屬不輕。

因此，如果依照行為人的犯罪情狀給予相當的刑責，就足以懲罰其不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有可以憫恕的情形，適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑，符合罪刑相當的要求。

㈡依據被告顏嘉偉（警卷第133、139頁、原審訴4卷第263至269頁）、曾志銘（警卷第148頁、原審訴2卷第319頁）的陳述，本件是顏嘉偉先允諾「阿邦」參與犯案後，因想找人作伴，才在取得「阿邦」的同意後，邀約與其有同學關係的曾志銘上船。

再者，依據前述犯罪事實所載之運輸第三級毒品過程，曾志銘在本案中，乃是從事監看、協助搬運等分工內容，而此等事務由顏嘉偉單獨從事，並無不可、亦無困難，可知此等事務曾志銘應是基於輔助顏嘉偉的地位而從事；

至於聯繫卸運地點此一核心事務，乃是專屬顏嘉偉負責，曾志銘並未參與。

則由曾志銘並非是由本案主要共犯邀約參與犯案，所負責的事務也只是輔助顏嘉偉從事較不重要的分工等面向來看，曾志銘應非本件犯行的核心共犯，其犯罪情節較本案主要共犯輕微許多。

在此情形下，縱使本案運輸之第三級毒品數量非少，但與曾志銘整體犯罪情狀相較，即使量處運輸第三級毒品的最低法定刑，仍然過於苛刻，而有情輕法重的狀況，在客觀上足以引起一般的同情，顯屬可堪憫恕，故依據刑法第59條的規定，對曾志銘酌量減輕其刑。

肆、上訴論斷的理由及量刑審酌

一、原審就被告顏嘉偉、曾志銘2人前述犯行，分別予以量處有期徒刑7年2月、8年，雖然已依刑法第57條規定詳加審酌各相關事項。

然而：㈠被告顏嘉偉於警詢中，有供出共犯「阿邦」，並提供「阿邦」所使用的電話號碼此一具體資訊，已如前述，且依證人林東呈於本院審理中所證，其於110年11月間借詢顏嘉偉時，顏嘉偉又再提供「阿邦」的年齡、外貌特徵等資訊（本院卷第278頁），可知顏嘉偉犯後積極配合警方、提供共犯相關資訊以供追查，而此部分雖無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，但仍宜於「犯後態度」此一量刑審酌事項中予以考量，然原審就此有利於顏嘉偉的量刑事項，於判決時未予考量，其所為的量刑結果不免不夠周全，而有略重之不當。

㈡依據被告曾志銘本案整體犯罪情狀，宜依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，原審認曾志銘於本案中居於主導地位而未予適用，略有未合。

從而，顏嘉偉以原審漏未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑為由，指摘原審判決違誤而提起上訴，雖無理由。

但顏嘉偉以原審量刑過重，及曾志銘以原審漏未依刑法第59條規定酌減其刑以致量刑過重為由而提起上訴部分，則均有理由，自應由本院將原審判決關於顏嘉偉、曾志銘之宣告刑，均予撤銷改判。

二、本院綜合考量以下事項，就被告顏嘉偉、曾志銘2人上述犯行，分別判處主文欄所記載的刑度：㈠被告2 人於本件犯行中，各自所擔任的角色、負責的工作（參見犯罪事實欄所載及前述曾志銘宜適用刑法第59條規定酌減其刑的理由），故顏嘉偉於犯罪情節、參與程度部分，均重於曾志銘。

㈡本件運輸的毒品重量達200 多公斤，數量甚多，一旦流入市面，將使許多人遭受毒品危害，故被告2 人犯罪所衍生的潛在危害性甚高。

㈢被告2 人因本案遭查獲後，於偵查階段均否認犯行，之後顏嘉偉於原審審理時坦承犯行，曾志銘則於本院審理中方坦承犯行；

另顏嘉偉供出共犯「阿邦」，並提供「阿邦」的具體資訊供警方人員追查等犯後態度。

㈣被告2人在我國無任何前科紀錄的素行狀況（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。

㈤被告2人的犯罪動機、學歷（智識程度）、工作、家庭生活及經濟狀況（參見其2人於本院第287至289頁所為陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 22 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項、第2項
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；
致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 第三級毒品愷他命 270包 經送驗後確實檢出第三級毒品愷他命之成分，驗前總淨重約271.668 公斤，純度約94% ，純質淨重約255.368 公斤 2至25 與上訴範圍無關，略