臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,35,20220413,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 陳皓禹


指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第77號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7185號、109年度偵字第9218號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於轉讓禁藥之科刑部分暨定執行刑部分，均撤銷。

陳皓禹犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。

其他上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

由於被告陳皓禹已於本院審理程序中言明：僅針對量刑、定執行刑部分上訴等語（詳本院卷第84頁）。

且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。

因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑、定執行刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。

又因被告僅針對原審判決量刑、定執行刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實及就各罪所為之宣告刑為基礎，審查原審量刑、定應執行刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。

二、原審判決認定之犯罪事實、罪名；所處之宣告刑及定執行刑部分：原審經審理後，認定被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至3 所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予如附表一編號1 至3 所示之人，並收受如附表一編號1 至3 所示之價金。

㈡基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示時間、地點，以附表二所示之方式及數量，無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳金盛施用等事實。

因而認為附表一部分，被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

附表二部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應予分論併罰，分別量處如附表一、二原審主文欄所示之宣告刑，並定應執行有期徒刑6年8月。

三、原審量刑、定執行刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就累犯部分。

認為被告前因施用毒品案件，經原審法院以民國107 年度簡字第272 號判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年8 月3 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查。

被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

參以司法院釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已因犯毒品危害防制條例案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，卻仍於執行完畢後5 年內，再犯本件販賣、轉讓甲基安非他命犯行，足見其對於刑罰之反應力薄弱，除無期徒刑依法不得加重外，爰均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡就毒品危害防制條例第17條部分。

認為被告於偵查及原審審理時均自白如附表一、二所示犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

另本件並未因被告之供述而查獲毒品來源等情，有憲兵指揮部屏東憲兵隊110 年5 月12日憲隊屏東字第1100032358號函暨職務報告可參，被告應無毒品危害防制條例第17條第1項之規定之適用。

㈢以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，而為前述之販賣、轉讓甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，當不宜輕縱；

並衡酌被告販賣、轉讓甲基安非他命之數量，兼衡被告已坦承全部犯行之犯後態度，及其自述之智識程度及生活經濟狀況，及其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表一、二原審主文欄所示之刑。

又被告以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；

又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰以前揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯之4罪定其應執行有期徒刑6年8月。

四、被告上訴意旨主張：㈠被告坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

另被告3次販賣毒品之對象僅有2人，毒品擴散範圍有限，販賣價金均為新臺幣（下同）1,000元，被告交付毒品數量亦屬微少，被告販賣行為，於流通毒品之態樣中，僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之較輕微犯罪態樣。

相較於試圖以販賣大量毒品，控制吸毒者，並從中牟取暴利之毒梟而言，所造成危害社會之程度，自不可等量齊觀，亦不可於量刑之程度上，一視同仁。

又被告3次犯罪時間均在109年7月15日新法修正適用之隔日或數日，因對於法律不熟稔而須適用新法，若本案逕予宣告法定最輕本刑有期徒刑10年，縱再依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，亦無從與上游毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，請依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈡被告無償提供甲基安非他命予陳金盛施用之數量很少，犯罪情節不重，原判決雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，仍量處有期徒刑8月，實屬過重。

㈢被告販賣第二級毒品之犯罪時間集中在109年7月16日起至109年7月21日，時間密接，手法相同，所侵害社會法益均屬同一，對毒品擴散之危害程度尚屬有限，於定執行刑之減讓空間應當盡量予以放寬，以符合社會期待。

另被告於犯後坦承犯行，犯後態度甚佳，考量被告現有正當工作，從事綁鐵臨時工，母親罹患癌症需要被告照顧，原審定執行刑6年8月，對被告之家庭與前程影響甚鉅，實屬過重，請於定執行刑上能再予減輕，俾能促使被告改過遷善，以啟自新等語。

五、關於累犯部分： 被告前因施用毒品案件，經原審法院以107 年度簡字第272 號判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年8 月3 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可參。

被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

因被告前已因犯毒品危害防制條例案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，卻仍於執行完畢後5 年內，再犯本件販賣、轉讓甲基安非他命犯行，足見其對於刑罰之反應力薄弱。

故原審參酌本案犯罪情節及司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，就無期徒刑以外之法定刑部分，對被告加重其刑，尚無違誤。

六、關於毒品危害防制條例第17條部分：原審認為被告於偵查及原審審理時均自白如附表一、二所示犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

且本件並未因被告之供述而查獲毒品來源等情，有憲兵指揮部屏東憲兵隊110 年5 月12日憲隊屏東字第1100032358號函暨職務報告可參，認為被告應無毒品危害防制條例第17條第1項之規定之適用，均無違誤。

七、關於刑法第59條及量刑審酌部分： ㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院 110 年度台上字第 3485 號判決參照）。

㈡轉讓禁藥部分（即撤銷改判部分）： ⒈關於被告轉讓甲基安非他命之原因及數量，證人陳金盛於警詢中證陳：因最近煩惱女朋友家中的事情，又要工作導致體力不好，所以才會前往綽號皓呆（即被告）的住居所，跟他詢問有甲基安非他命可以無償施用，他說東西就在電視機下面，我就去電視機下面的櫃子裡拿取一組有殘渣的玻璃吸食器，直接用打火機燒烤玻璃球底部，用鼻子吸食所產生的白色氣體等語（詳偵一卷第175頁）。

可知被告並非主動，而係應證人陳金盛之要求，才提供甲基安非他命供證人陳金盛施用，且提供之甲基安非他命係原放置於玻璃吸食器內之殘渣，數量應不多。

原審於量刑時，未充分審酌上開轉讓之原因及數量，致量刑過重，尚有未洽。

被告以此為由，指摘原判決此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分科刑部分撤銷改判。

⒉爰審酌被告明知甲基安非他命係屬禁藥，仍轉讓甲基安非他命予證人陳金盛，助長施用毒品惡習，行為實有可議之處。

惟念及被告於歷次偵審程序中均自白犯行，並參以被告並非主動，而係應證人陳金盛之要求，才提供甲基安非他命供證人陳金盛施用，且提供之甲基安非他命係原放置於玻璃吸食器內之殘渣，數量應不多，及被告於警詢及本院審理中自陳：高職肄業，現於工地工作，擔任臨時工，日薪1,500元，目前獨居未婚（詳偵一卷第13頁；

本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又因定應執行刑係以各罪宣告之刑為基礎，而被告轉讓禁藥之科刑部分，既經本院撤銷改判，原審定應執行刑之基礎已有變更，自應一併撤銷。

㈢販賣毒品部分（即維持原判部分）：⒈雖本件被告販賣毒品價金均為1,000元，所販賣交付之毒品數量亦非甚多，與一般大盤毒梟有異。

但被告為牟取利益，竟販賣毒品予他人，助長毒品流通，其犯罪情狀已難引起一般同情。

雖其所犯法定刑度不低，但經由依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並未達到科以法定最低刑度猶嫌過重之程度。

故原審未依刑法第59條規定，對被告酌減其刑，核屬原審量刑職權之合法行使，並無違誤。

⒉原審判決審酌被告漠視法令禁制，而為販賣甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，當不宜輕縱；

並衡酌被告販賣甲基安非他命之數量，兼衡被告已坦承全部犯行之犯後態度，及其自述之智識程度及生活經濟狀況，及其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表一原審主文欄所示之刑。

經核原審判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，於被告為累犯，且未適用刑法第59條規定酌減其刑之情形下，從法定最低刑度以上酌情量刑，其刑度僅略高於累犯加重後之法定最輕刑度，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

被告以上開理由提起上訴，指摘原審判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

八、不另定應執行刑之說明：關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗大字第489號裁定參照）。

因本件被告所犯上開各罪，包含得易服社會勞動之罪，且未確定，依前開說明，宜待被告所犯上開數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。

故本案不定其應執行之刑，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
【附表一：販賣第二級毒品罪部分】
編號 犯罪事實（含犯罪之時、地、毒品種類、價格、方式及購毒者） 原審主文（含宣告刑及沒收） 1 吳俊賢於109 年7 月16日12時48分許，以通訊軟體LINE與陳皓禹所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並約定毒品交易。
雙方遂於同日20時許，在陳皓禹位於屏東縣○○市○○街0 巷00號4 樓之3 住處，由陳皓禹販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予吳俊賢，並收受吳俊賢所交付之價金新臺幣（下同）1,000 元。
陳皓禹犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺及夾鏈袋壹包，均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 宋明杰於109 年7 月18日15時49分許，以通訊軟體MESSENGER 與陳皓禹所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並約定毒品交易。
雙方遂於同日20時許，在陳皓禹上址住處，由陳皓禹販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予宋明杰，並收受宋明杰所交付之價金1,000 元。
陳皓禹犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺及夾鏈袋壹包，均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 宋明杰於109 年7 月21日20時49分許，以通訊軟體MESSENGER 與陳皓禹所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並約定毒品交易。
雙方遂於同日21時許，在陳皓禹上址住處，由陳皓禹販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予宋明杰，並收受宋明杰所交付之價金1,000 元。
陳皓禹犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之甲基安非他命拾包（含包裝袋拾個，驗餘淨重共計拾陸點捌玖陸公克）沒收銷燬；
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺及夾鏈袋壹包，均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【附表二：轉讓禁藥罪部分】
編號 犯罪事實（含犯罪之時、地、毒品種類、方式及受讓者） 原審主文（含宣告刑及沒收） 1 陳金盛於109 年7 月20日15時前某時，以通訊軟體MESSENGER 與陳皓禹所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並約定前往陳皓禹上址住處，陳皓禹遂於109年7 月20日15時許，在其住處內，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予陳金盛施用1 次（無證據足認淨重達10公克以上）。
陳皓禹犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。