臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,37,20220420,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第37號
上 訴 人
即 被 告 朱家偉


選任辯護人 張家榛律師
王銘柏律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第122號，中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17244號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○於民國109年4月20日凌晨4時許，前往陳○婷所經營址設高雄市○○區○○○路00號之春○卡拉OK店消費，其後因細故而與在該處之陳○婷友人丙○○及乙○○等人，發生口角糾紛，嗣警方據報到場處理，甲○○乃先行離開現場，惟未幾，甲○○邀集姓名年籍俱不詳之成年男子等3人，共同基於傷害之犯意聯絡，分別搭乘車號000-0000號、OOOOOOOO號自小客車，於同日5時52分許，分持西瓜刀，再度返回上址店內，由甲○○持刀出手先後砍傷乙○○、丙○○，導致乙○○受有左腹10公分撕裂傷、丙○○受有左上臂（8公分）及左前臂（12公分）切割傷併肌肉肌腱損傷等之傷害。

甲○○等4人則在逞兇後之同日5時53分許，旋即逃離店內而搭車離去。

二、案經乙○○、丙○○訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備及審理時均已同意有證據能力（見本院卷第69、133頁）。

本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體方面:

一、認定事實所憑證據及理由 上揭犯罪事實業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第39、233頁，本院卷第68、132、142頁），核與證人即告訴人乙○○、丙○○、證人即丙○○女友黃○玫證述大致相符（見警卷第16至17、19至21、23至24頁；

偵卷第29至30、32、35至35頁；

原審卷第186、189至195、201至210頁），並有高雄市立小港醫院109年4月22日、109年5月4日開立之診斷證明書、監視器畫面翻拍及現場照片、高雄市立小港醫院110年5月10日高醫港品字第OOOOOOOOOO號函文暨病歷資料、傷勢照片在卷可參（見警卷第31至37、原審卷第51至119、249至263頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，是被告如事實欄所載之犯行，已堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告於密接之時間、地點，接連攻擊告訴人乙○○、丙○○之行為，侵害法益同一，各係出於單一之犯意為之，為接續犯，應各論以一罪；

又被告同時持西瓜刀傷害告訴人乙○○、丙○○2人，係以一傷害行為，觸犯數傷害罪名，為同種想像競合犯，僅論以一傷害罪。

至被告與姓名年籍俱不詳之成年男子等3人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

參、上訴之論斷:

一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟依刑法第57條所定，行為人犯罪所生損害與犯罪後態度為科刑輕重應審酌注意之事項，故行為人與告訴人於審理過程是否達成民事和解並履行賠償責任，對被告之上訴利益而言，自屬有重大關係之事項，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

又當事人所提賠償條件與影響和解成立與否之原因各異，倘負賠償責任之人未及於法院辯論終結前籌措款項或達成和（調）解協議，乃屬事理之常，從而，為鼓勵被告於法院審理期間猶能持續、積極尋求賠償途徑，徹底解決當事人民、刑事之紛爭，倘案件上訴後方始成立和解者，上級審法院仍應考量此情並採為量刑是否允當之基礎。

經查，被告於原審判決前雖曾與告訴人乙○○、丙○○等2人達成調解（見原審卷第267、277至278頁），然被告表示其於偵查程序中已先賠償告訴人丙○○新台幣（下同）8萬8千元，其後因受疫情影響收入，無法依賠償金額給付（原調解各賠償告訴人乙○○30萬元、丙○○50萬元），惟於上訴本院後，仍希望能再與告訴人乙○○、丙○○等2人調解等語，並提出其於111年2月21日給付予告訴人乙○○、丙○○各2萬元之匯款資料（見本院卷第69至70、77至78頁），經告訴人乙○○、丙○○等2人應允再次調解後，雙方已於111年4月1日再次成立調解，以取代之前之調解內容，其內容為:「被告願給付告訴人丙○○50萬元，以匯款的方式匯入丙○○所指定之帳戶，其給付方式為：㈠已於111年2月21日給付2萬元；

㈡於111年4月6日以前給付8萬元；

㈢餘款40萬元分40期給付，自111年5月份起，按月於每月的最後一天各給付壹萬元，至清償完畢為止；

㈣上述分期之給付，如有一期未按時履行，則視為全部到期」、「被告願給付告訴人乙○○30萬元，以匯款的方式匯入乙○○所指定之帳戶，其給付方法為：㈠已於111年2月21日給付2萬元；

㈡於111年4月6日以前給付8萬元；

㈢餘款20萬元分40期給付，自按月於每月的最後一天各給付5千元，至清償完畢為止；

㈣上述分期之給付，如有一期未按時履行，則視為全部到期」等節，此有本院調解筆錄附卷可參（見本院卷第119至123頁）。

又被告雖又於本院審理中表示其尚未依上揭調解筆錄內容㈡所示給付告訴人乙○○、丙○○等2人各8萬元，但會再1週內補足等語；

至告訴人乙○○、丙○○等2人則均表示沒有其他意見，請依法審酌等語（見本院卷第141、144頁），其後被告亦已提出其於111年4月11日付款58,000元予告訴人乙○○之匯款證明;告訴人乙○○亦表示被告依約應付80,000元，但有收到58,000元等語，有本院公務電話查詢單可參（見本院卷第149至151、153頁）。

是縱被告確有拖延而未依時賠償之情事，然審酌被告自陳之家庭支持系統甚薄弱，經濟來源亦非佳，是仍堪信被告事後確已思積極填補犯罪所生損害，且對其量刑具有重大關係。

原審未及審酌此情採為量刑基礎，而量處有期徒刑1年，就本案似有量刑失衡之情形，容有未恰。

被告主張原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告案發時年已近27歲，本應思其家庭支持系統既屬薄弱，成長謀生已均不易，況又自承雖未婚，但已有1幼子需扶養，卻於深夜時分，出入多事之地，且黃湯入肚，血氣更為剛烈，未能和平理性處理對案發地卡拉OK店之不滿，而與該卡拉OK店老闆娘之友人即告訴人丙○○及乙○○爭執，且被告亦自承，期間警方亦曾到該卡拉OK店平息雙方問題，被告亦已離開等語（見警卷第3頁），詎其後卻又折返且持西瓜刀揮砍告訴人乙○○、丙○○等2人，縱被告陳稱係因再接到告訴人丙○○挑釁電話始折返云云（見偵卷第30頁），然其持利刃相向，且造成告訴人乙○○、丙○○各8至12公分不等之撕裂傷，傷勢非輕，雖如前揭高雄市立小港醫院病況說明所載，該等傷害當時並未造成告訴人乙○○、丙○○等2人生命之危險等情（見原審卷第53頁），然被告所為仍屬非是，應予非難。

復參酌被告前開調解及給付賠償告訴人乙○○、丙○○等2人之狀況，告訴人乙○○、丙○○等2人所受損害，仍未完全獲得彌補，暨考量被告坦承犯行之犯後態度、前科素行非佳，兼衡被告自陳稱高中畢業之智識程度，目前從事服務業，家庭經濟勉持、未婚、有1個未成年子女之生活狀況（見本院卷第145頁）等一切具體情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、又被告犯上開之罪所用西瓜刀1支，未經扣案，亦非違禁物，且被告供述當時酒喝多了，不知道丟到何處等語（見原審卷第233頁），復無證據證明尚未滅失而仍存在，為免將來執行困難，本院認無沒收之必要，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第28條、第55條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。