臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,38,20220428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 邱博聖



（現在法務部矯正署東成技能訓練所執行中）
選任辯護人 林泓帆 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第49號，中華民國110年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第9292號、10886號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、邱博聖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年10月24日16時40分前某時許，持用其所有之APPLE廠牌行動電話（IMEI碼為000000000000000號）1支（現扣於臺灣高雄地方法院109年度訴字第791號違反毒品危害防制條例案件），以微信通訊軟體與吳忠瑋聯繫毒品交易事宜，再於108年10月24日16時40分許，在高雄市○○區○○○巷00號前，販賣並交付價值新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命予吳忠瑋，而吳忠瑋則於108年12月20日至109年3月25日期間某時交付價金3,000元與邱博聖。嗣因吳忠瑋在網路上兜售上開向邱博聖購買之甲基安非他命，即遭喬裝成買家之警員於108年10月24日18時10分許查獲而逮捕到案，並於108年10月25日0時10分許，因警員偵辦案件之故，吳忠瑋須在屏東縣政府枋寮分局之拘留室過夜，而依拘留所設置管理辦法第27條規定，拘留室內不得存放玻璃、鐵器、木棍、繩索或其他足以致傷害或供脫逃之器物，警員遂要求吳忠瑋解下皮帶，待吳忠瑋解下皮帶交付警員，警員始察覺並扣得黏貼在皮帶上之上開自邱博聖處購得之甲基安非他命1包【吳忠瑋此部分所犯販賣第二級毒品未遂罪，業經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）108年度訴字第1301號判決確定，下稱甲案】，因而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人吳忠瑋於警詢時所為之證述無證據能力依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用，而前開所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院刑事判決105年度台上字第660號判決意旨參照）。

查證人吳忠瑋雖於原審審判程序時所為之陳述與警詢不符，然其於警詢時所為之證述，經核與其偵訊時之證述實質上並無不同，又其於偵訊時所為之證述，依刑事訴訟法第159條之5第1項而有證據能力（詳見理由欄壹、二所示），是依前揭說明，證人吳忠瑋於警詢時之證據均乏「必要性」之要件，應無證據能力；

惟證人吳忠瑋警詢中之證述如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法所禁止，附此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本件除已論述如前之證據外，就後述援用之具傳聞性質之證據，被告邱博聖、辯護人及檢察官於原審審判程序中同意作為證據【見原審卷第320頁】，審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開規定，認上開陳述具有證據能力。

又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告邱博聖固坦承其於108年10月24日16時40分許，在高雄市○○區○○○巷00號前，交付1包甲基安非他命與吳忠瑋，且於108年12月20日至109年3月25日期間某時曾向吳忠瑋拿取3,000元現金之事實，惟矢口否認有為販賣甲基安非他命與吳忠瑋之犯行，辯稱：因吳忠瑋毒癮發作向我討要甲基安非他命，我才於上開時、地無償轉讓1包甲基安非他命與吳忠瑋，又吳忠瑋於108年12月20日至109年3月25日期間某時所交付之3,000元現金，係吳忠瑋償還先前積欠我之借款，並非買賣毒品之價金云云。

辯護人為之辯稱：證人吳忠瑋於審理中具結證稱被告係於108年10月24日16時40分，在高雄市○○區○○○巷00號轉讓甲基安非他命1包與伊，核與被告審理時所為之上揭辯稱內容相符，又證人吳忠瑋雖曾於偵查中具結證稱被告於上開時、地係販賣而交付價值3,000元之甲基安非他命1包與伊，然於審理中在知悉如為與偵查中不同證述必有一次構成偽證罪情形下，仍為對被告上揭有利之證述，可見證人吳忠瑋於審理中所為之證述，應係鼓起勇氣證述與事實相符之內容，而較為可採云云。

惟查：㈠被告邱博聖於108年10月24日16時40分前某時許，持用其所有之APPLE廠牌行動電話（IMEI碼為000000000000000號），以微信通訊軟體與吳忠瑋聯繫，之後於同日16時40分，在高雄市○○區○○○巷00號前，交付1包甲基安非他命與吳忠瑋，及於108年12月20日至109年3月25日期間某時曾向吳忠瑋收取現金3,000元之事實，業經被告供述在卷【見警卷第6頁至第7頁、偵一卷第79頁至第80頁、原審卷第84頁至第88頁、第236頁至第238頁、第頁】，並經證人吳忠瑋證述明確【見偵一卷第30頁、原審卷第298頁至第307頁】，復有吳忠瑋手機擷取報告附卷可佐【見警卷第107頁至第119頁】，而堪認定。

㈡又吳忠瑋取得上開甲基安非他命後，因另涉犯甲案之毒品案件，為警於108年10月24日18時10分許逮捕到案，並於108年10月25日0時10分許，因警員偵辦案件之故，吳忠瑋須在屏東縣政府枋寮分局之拘留室過夜，經警員要求吳忠瑋解下皮帶，始察覺並扣得黏貼於皮帶上之由被告所交付之上揭甲基安非他命1包，而該包毒品經送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定，其結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，此經證人吳忠瑋證述在卷【見影偵二卷第5頁、影原審三卷第34頁、第37頁、影原審四卷第3頁、第7頁、原審卷第303頁】，復有屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊108年10月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、凱旋醫院108年10月29日高市凱醫驗字第62101號濫用藥物檢驗報告及屏東地院108年度訴字第1301號判決在卷可按【見警卷第85頁至第91頁、原審卷第157頁至第164頁、第268頁】，是該部分之事實，亦可認定。

㈢證人吳忠瑋於偵訊時具結證稱：我係以微信軟體與被告聯繫購買甲基安非他命，之後於108年10月24日16時40分，至被告住處即高雄市○○區○○○巷00號前與被告見面，被告就拿1包價值3,000元之甲基安非他命與我等語【見偵一卷第30頁】，核與被告於警詢及於原審準備程序時供稱：我於108年10月24日16時40分許，在高雄市○○區○○○巷00號前販賣並交付價值3,000元之甲基安非他命1包與吳忠瑋等語【見警卷第6頁、原審卷第84頁、第236頁】相符。

其次，證人吳忠瑋於甲案之偵查及屏東地院行偵查中羈押訊問程序時供稱：因我缺錢，所以會先與下游購毒者聯繫販毒事宜，確認下游購毒金額（例如5,000元），再以較低之價格（例如3,000元）向被告拿毒品且暫賒帳，等向下游購毒者收取販毒款項後再償還，108年10月24日也是一樣，我先向被告購買甲基安非他命之後前往與購毒者相約之地點，卻遭員警查獲並壓制，被告即狂打微信給我等語【見影偵二卷第13頁、影原審三卷第5頁】，復於原審審理中為一致之證述而結稱：因我要將被告所交付之甲基安非他命拿去換錢，被告才以微信傳送「人在哪裡」之訊息聯繫我等語【見原審卷第303頁】乙節，核與吳忠瑋為警逮捕時遭扣案手機之擷取報告資料所示，被告於108年10月24日17時57分、18時1分42秒許、18時1分44秒，分別以微信軟體分別發送「人勒」、「人在哪」、「講話」之訊息相符【見警卷第111頁至第115頁】，若非被告預期在短時間內回收販毒價金，吳忠瑋卻遲遲無回應，被告無須訊息、通話連發，急迫地聯繫吳忠瑋，證人吳忠瑋此部分關於交易流程之陳述，無違於常情。

再者，被告於警詢及原審行準備程序時供稱：我於108年10月24日販賣甲基安非他命與吳忠瑋時，吳忠瑋並未付款，而係於108年12月20日至109年3月25日期間某時另行支付3,000元等語【見警卷第6頁、原審卷第84頁、第87頁、第236頁】，亦與上開情節核無不合，是被告於108年10月24日16時40分，在高雄市○○區○○○巷00號前，販賣1包3,000元之甲基安非他命1包與吳忠瑋，嗣於108年12月20日至109年3月25日期間某時向吳忠瑋收取3,000元價金乙節，應堪認定。

㈣證人吳忠瑋於原審審理中雖翻異前詞改稱：我當時係因毒癮發作，才於108年10月24日16時40分，在高雄市○○區○○○巷00號前，向被告討要甲基安非他命，被告遂無償轉讓甲基安非他命1包與我，之後我於108年12月20日至109年3月25日期間某時交付與被告之現金3,000元，實為我先前積欠被告之借款，此與毒品買賣價金無關，被告並無於上揭時、地販賣甲基安非他命與我，而我於警詢時係因受到驚嚇才證稱被告係以3,000元之價金販賣甲基安非他命與我，嗣於偵訊時因懼怕與警詢證述內容不一會遭到處罰，始為與上揭警詢相同之不實之證述云云。

然查：⑴依證人吳忠瑋於審理時證稱：被告於108年10月24日所交付與伊之甲基安非他命1包，可供我施用7、8次等語【見原審卷第302頁】，酌以毒品價高且不易取得之特性，是被告倘僅係為幫助吳忠瑋抑制當下發作之毒癮而無償交付甲基安非他命，應僅交付供其施用1、2次數量之甲基安非他命即可，豈需交付可供吳忠瑋施用7、8次數量之甲基安非他命？另被告就此雖供稱：當時吳忠瑋跟我討要毒品，而我又想休息不想被吳忠瑋吵，遂交付較多數量之甲基安非他命與吳忠瑋云云【見原審卷第309頁、第323頁】，然衡情施用毒品後可抑制毒癮之效力至少長達數小時，再考量被告於審理時所稱其與吳忠瑋僅係普通朋友【見原審卷第322頁】，無特殊友好之情誼存在，殊難想像被告單憑為免休息被吳忠瑋無端打擾之理由，即無償給予可供吳忠瑋施用次數多達7、8次數量之甲基安非他命，是吳忠瑋翻異改稱其係因毒癮發作，才於108年10月24日16時40分許向被告討要並無償拿取甲基安非他命云云，難以採信。

⑵另證人吳忠瑋就警員於108年10月25日所扣得之甲基安非他命之來源，於108年10月25日之甲案警詢時陳稱：我係於108年10月24日，在高雄市○○區○○街00巷00號，以3,000元向微信暱稱為「世界的潮流集我一身」之男子購入云云【見警卷第25頁】；

嗣於同日之甲案偵訊時陳稱：我係於108年10月24日去五甲的藥頭家樓下，對方將扣案之甲基安非他命放在手提袋內，再用繩子把手提袋垂吊下來給我云云【見影偵二卷第5頁】；

復於同日於屏東地院行甲案偵查中羈押訊問程序、108年11月21日之甲案警詢時均陳稱：扣案之甲基安非他命係向被告購買，且尚積欠3,000元之價金等語【見警卷第31頁、第35頁、影原審三卷第5頁】；

再於本案109年10月7日偵訊時證稱：我係於108年10月24日16時40分許，在高雄市○○區○○○巷00號前向被告購買3,000元之甲基安非他命等語【見偵一卷第30頁】，可見證人吳忠瑋於108年10月25日最初接受警詢及偵訊時，均未供出其於108年10月24日向被告購毒之事實，而係當日屏東地院行偵查中羈押訊問程序時，始供出被告為其遭扣案毒品之來源，足認證人吳忠瑋上揭所證稱其於警詢時係因受到驚嚇，才誣陷被告為本案販毒犯行，嗣後於偵訊時係為避免異於警詢時之證述，才為與警詢一致之不實供述之情形，顯不存在，證人吳忠瑋於原審審理中翻異前詞而改稱被告無償轉讓毒品之證述，應屬事後附和被告之詞，與事實有違。

㈤另被告於原審審理時供稱：我於警詢時係為求偵審自白減刑之目的才表示係販毒與吳忠瑋，然我於法院審理時即均已改稱係無償轉讓云云【見原審卷第321頁】，然被告於109年5月29日警詢時，警員係詢問依證人吳忠瑋於警詢時（108年11月21日）之證述，其曾於108年7月間某日20時及108年10月24日16時40分許，至高雄市○○區○○○巷00號前，分別向被告購買甲基安非他命之事，是否屬實，被告乃供稱：我於108年7月間尚未販賣甲基安非他命，故無可能販售甲基安非他命與吳忠瑋，但我於108年10月24日16時40分許，確有提供甲基安非他命與吳忠瑋等語【見警卷第6頁】，員警就此追問該次交易之毒品種類、金額及方式，被告就此供稱：我係販賣3,000元之甲基安非他命，且當下是直接交付甲基安非他命與吳忠瑋，之後吳忠瑋才將購毒價金給我等語【見警卷第6頁】，倘若被告於警詢時係為獲偵審自白減刑之寬典，而不實自白販毒之犯行，當就吳忠瑋於警詢時上揭所指之2次犯行均概括承認，要無可能僅承認本案犯行，而否認108年7月間之販毒犯行，甚至刻意表示本案販毒之買賣價金係事後交付；

再者，被告於原審行準備程序時均坦承為本案販毒之犯行【見原審卷第84頁、第236頁】，甚至於110年3月5日經受命法官提示被告偵訊時曾表示係無償轉讓甲基安非他命與吳忠瑋之供述內容，與被告確認是否坦承被訴販賣毒品之犯罪事實時，被告仍表示願坦承犯販賣第二級毒品罪，可見被告上揭供稱其係為求偵審自白才為不實之自白，且於法院審理時均已改稱係無償轉讓甲基安非他命云云，自非足採。

㈥本件因被告否認有為本案販賣甲基安非他命與吳忠瑋之行為，是無從依被告之供述，判認其於販賣甲基安非他命時，主觀上是否具有營利之意圖。

然審酌甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且販賣第二級毒品罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。

因此，被告所為本案犯行時，主觀上應有營利之意圖，應堪認定。

綜上所述，因被告邱博聖於警詢及原審準備程序中對本案販賣第二級毒品之行為已有自白（見警卷第6頁至第7頁、原審卷第84頁至第88頁、第236頁至第238頁），證人即購毒者吳忠瑋於甲案之偵查及屏東地院行偵查中羈押訊問程序時亦陳稱：因我缺錢，所以會先與下游購毒者聯繫販毒事宜，確認下游購毒金額（例如5,000元），再以較低之價格（例如3,000元）向被告拿毒品且暫賒帳，等向下游購毒者收取販毒款項後再償還，108年10月24日也是一樣，我先向被告購買甲基安非他命之後前往與購毒者相約之地點，卻遭員警查獲並壓制，被告即狂打微信給我等語（見影偵二卷第13頁、影原審三卷第5頁」，復於原審審理中為一致之證述而結稱：因我要將被告所交付之甲基安非他命拿去換錢，被告才以微信傳送「人在哪裡」之訊息聯繫我等語（見原審卷第303頁），足見本件被告確有販賣甲基安非他命予吳忠瑋，被告嗣後翻異前詞辯稱：係轉讓安非他命予吳忠瑋，3000元係吳忠瑋還我之借款云云，証人吳忠瑋亦改稱：被告無償轉讓一包安非他命給我云云，被告係嗣後翻異避重就輕卸責之詞、証人係嗣後翻異迴護之詞，均不足採信，被告犯行已堪認定。

二、新舊法比較：被告邱博聖行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。

茲就新舊法之比較適用說明如下：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，亦即修正後之規定乃提高法定最低本刑及罰金刑之刑度，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

㈢是經綜合比較前述修正前、後之規定，修正後的規定並沒有對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

三、核被告邱博聖所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

關於刑之加重減輕部分，並說明如下：㈠累犯部分：被告前因轉讓毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度簡字第1524號判處有期徒刑2月確定，於104年4月22日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；

是被告所為本案所示犯行，係於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。

而審酌被告於犯本案前已有上揭因違反毒品危害防制條例案件，經法院判決確定並執行完畢，理應知悉毒品係屬違禁物，且危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，卻仍為本件販賣第二級毒品之犯行，再考量被告本案販毒情節等一切情狀（詳如二、㈢所示），認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑，然修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為修正前毒品危害防制條例第17條第2項所明文。

該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

查被告於警詢及原審準備程序中對本案販賣第二級毒品之犯行自白【見警卷第6頁至第7頁、原審卷第84頁至第88頁、第236頁至第238頁】，嗣於法院審判程序時否認為本案販賣第二級毒品之犯行【見原審卷第296頁、第327頁至第328頁】，揆諸上開規定，被告既曾於偵查及審理中曾自白本案販毒犯行，則合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，爰依上開規定減輕其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項部分按毒品危害防制條例第17條第1項規定，就所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第2145號判決意旨參照）。

經查，被告雖曾向偵查機關表示其毒品來源為「哥仔」即謝伯庸，偵查機關並因而查獲乙節，此有高雄市政府警察局湖內分局109年7月17日高市警湖分偵字第10971730600號函檢附之職務報告及臺灣屏東地方檢察署109年9月2日屏檢謀麗109偵6303字第1099033325號函在卷可佐【見影原審卷一第1頁至第5頁、影原審二卷第1頁】，然被告於109年4月1日警詢時向員警供稱：我當時係認識謝伯庸約3個月等語【見影警一卷第7頁】，另被告於審理時亦陳稱：我係於108年12月間與謝伯庸認識，且是在第二次見面之後才開始跟謝伯庸拿取毒品等語【見原審卷第324頁】，足認被告應係於108年12月之後始向謝伯庸拿取毒品，而被告所犯本案販賣毒品犯行之時間為108年10月24日，早於其前揭供述向謝伯庸購買毒品之時間，可見被告本件所販賣之甲基安非他命自非出自謝伯庸，揆諸上揭說明，被告雖供述謝伯庸因而查獲謝伯庸販毒之犯行，然因謝伯庸非被告所犯本案犯行之毒品來源，故本案仍無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，是辯護人以被告供述謝伯庸並因而查獲為由，主張其有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云【見原審卷第328頁】，自無可採。

綜上所述，被告應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重），再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第47條、第38條之1第1項、第3項之規定，並審酌被告邱博聖明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案販賣甲基安非他命之毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，並考量販賣甲基安非他命之毒品數量、販毒價金；

復考量被告於警詢及本院行準備程序時雖均一度自白全部犯行，然於本案行審判程序時翻異前詞，僅承認係無償轉讓甲基安非他命與吳忠瑋，而否認本案犯行，難認被告先前認罪係出於真誠之悔意，兼衡其自陳其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況不佳【見原審卷第307頁】等一切情狀，對被告量處有期徒刑4年10月。

有關犯罪工具、犯罪所得應沒收部分，並說明如下：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

另犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。

㈡扣於另案即臺灣高雄地方法院109年度訴字第791號違反毒品危害防制條例案件之APPLE廠牌行動電話（IMEI碼：000000000000000號）1支係被告所有，且係供被告為本案犯行與吳忠瑋聯繫所用之物，此據被告供述在卷【見原審卷第237頁】，復有臺灣高雄地方法院109年度訴字第791號判決附卷可佐【見原審卷第215頁至第225頁】，核屬供被告本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行，向吳忠瑋收取價金為3,000元，業經認定如前，核屬犯罪所得，是上揭犯罪所得雖未扣案，惟應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯本案之刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告邱博聖上訴否認販賣第二級毒品，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官吳正中提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

卷宗標目對照表
一、屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第10931270800號卷，稱警卷；
二、臺灣橋頭地方檢察署109年度他字第423號卷，稱他卷；
三、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第9292號卷，稱偵一卷；
四、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第10886號卷，稱偵二卷；
五、原審法院110年度訴字第49號卷，稱原審卷；
調卷部分 一、高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第10970682700號卷，稱影警一卷；
二、高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第10971366100號卷，稱影警二卷；
三、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第4253號卷，稱影偵一卷；
四、臺灣屏東地方檢察署108年偵字第9299號，稱影偵二卷；
五、原審法院109年度訴字第225號卷，稱影原審一卷；
六、原審法院109年度訴字第330號卷，稱影原審二卷；
七、臺灣屏東地方法院108年度聲羈字第278號卷，稱影原審三卷；
八、臺灣屏東地方法院108年度訴字第1301號卷，稱影原審四卷。