臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,382,20221108,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第382號
上 訴 人
即 被 告 陳柏翰






指定辯護人 義務辯護人 許琬婷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第776號，中華民國111年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第4952號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、程序事項：刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日公布，同月18日生效施行。

本案係於上開規定修正施行後繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後之規定。

又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

因此，如僅對宣告刑部分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎」。

被告陳柏翰上訴僅就量刑過重上訴（本院卷第13、75、159、222頁）。

依據前述說明，本院僅就原審判決所宣告之刑是否過重進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、上訴人即被告陳柏翰（下稱被告）之上訴理由：㈠被告前無販毒前科，本案僅有1次罪行，販賣對象僅1人，且毒品無大量流通擴散，所生危害有限，本件原判決係科以有期徒刑5年2月，實有情輕法重，客觀上足以引起一般同情；

且上訴人對犯行均坦承不諱，深知悔悟，犯後態度良好，請考量刑法第57條第10款「犯罪後之態度」，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈡被告已供出毒品上游來源綽號「八隻腳」之人及關係人黃博銓，現由臺灣高雄地方檢察署偵查中，請函詢臺灣高雄地方檢察署偵查進度，審酌上訴人得否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。

三、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯罪名均如原判決所示（如附件）。

原判決就量刑部分說明「審酌被告應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，仍為圖不法利益，販賣甲基安非他命供他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為顯然不當；

再參以被告犯後終坦承犯行，態度尚可，兼衡其販賣之對象、次數、毒品種類、數量及賺取金額等情狀，暨其國中畢業之智識程度、經濟狀況勉強維持等一切情況，量處如主文所示之刑。」

等旨，經核其所定刑度符合法律之規定並無不當之違誤。

四、上訴論斷之理由：㈠被告上訴意旨以應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑云云，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

查原審就被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千500萬元以下罰金，原審援引毒品危害防制條例第17條第2項減輕其法定刑，其最低法定刑為有期徒刑5 年，原審所斟酌各情已於判決中敘明如前，而原審僅量處有期徒刑5年2月，自最低刑度量起，實已屬低度刑。

被告上訴意旨所指各節，原審均已審酌，於本院並無任何其他特殊因素可認被告因為特殊環境或原因才為本案犯行。

被告所犯販賣第二級毒品罪業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾。

且衡以被告本案雖僅有1次販賣犯行，然其無視政府反毒政策及宣導，仍予販賣，非與毒品同儕間以微量毒品互通有無之情可比擬，其行為就國人身心健康及社會秩序有高度破壞情事，危害至鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取與友人相互提攜，而非販賣毒品供其吸食，戕害他人身心；

其販賣第二級毒品之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。

是被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，並鋌而走險販賣第二級毒品，除應為其行為負責，更不得以其販賣對象僅1人、犯罪所得不多而合理化其販賣毒品之緣由。

因此，綜觀其情節，實難認屬犯罪情節輕微，有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，是被告上開販賣第二級毒品之犯行，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈡至於被告聲請再為調查其供出上游有無查獲一節，業經本院向高雄市政府警察局苓雅分局、鳳山分局函查，均經函覆未查獲其上游，此並經被告辯護人答稱不再就此爭執（本院卷第97-99、113-115、159頁）等情，原審判決書就此部分業已詳述，本院即不再贅論。

㈢被告上訴意旨以原審量刑過重，未再依刑法第59條予以減刑，指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其到庭為一造審理，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 呂明燕
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日
書記官 黃月瞳
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第776號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳柏翰
指定辯護人 黃瀕寬律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第4952號），本院判決如下：

主 文
陳柏翰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；
扣案如附表二編號1 ⑤、編號2 ②、③、⑥所示之物均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、陳柏翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示時間，以通訊軟體LINE暱稱「奇葩」、「奇巧」等帳號與張簡彥佑（LINE帳號暱稱「水瓶」）聯繫，洽談販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方議定購買價格、數量後，陳柏翰於民國110 年2 月12日中午某時許，在其位於高雄市○○區○○路000 號居所，以新臺幣（下同）2,500 元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（約0.9 公克）予張簡彥佑，並當場交付並收取價金2,500 元而既遂。
嗣經員警持本院核發之搜索票前往被告住居所搜索，並扣得如附表二所示之物，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序事項按刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本判決所引用傳聞證據，業據檢察官、被告陳柏翰及其辯護人等同意有證據能力（訴字卷第50頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、事實認定：
（一）上開犯罪事實，業據被告陳柏翰於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人張簡彥佑於警詢時證述大致相符
（高市警苓分偵字第11072900900 號卷【下稱警一卷】第23-28 頁），且有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片10張、被告使用「奇葩」、「奇巧」等暱稱與張簡彥佑之LINE對話翻拍照片15張、張簡彥佑繪製之現場平面圖、張簡彥佑之高雄市政府
警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份在卷
可佐（警一卷第9-12頁、第41-47 頁、第51-61 頁；
高市警苓分偵字第11070641200 號卷【下稱警二卷】第259-273 頁、第285 頁、第327-331 頁、第335-349 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，是此部分之事實堪予認定
。
（二）復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕
無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情
之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公
定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨
時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源
是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象
之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販
賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量具臻明確外，委難
察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖
異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，
除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無
從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無
營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告既於
上開時、地交付毒品予證人張簡彥佑並收取金錢，行為外
觀已合於販賣毒品之構成要件，而被告與張簡彥佑並無特
殊交情或其他密切關係，若未能從中獲取利潤，當無承擔
高度風險並耗費時、力以通訊軟體聯繫，而以原價轉讓毒
品予交易相對人之可能，足認被告上開所為必有從中獲取
價差或量差之事實。綜上，被告確有自毒品價差或量差牟
利之營利意圖至明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為
，為高度之販賣行為所吸收，爰不另論罪。
（二）刑之加重減輕事由：
1.被告前因妨害兵役條例案件，經本院以105 年度簡字第4526號判決判處有期徒刑3 月確定，於109 年5 月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參
，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期
徒刑以上之罪，為累犯。
而司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低
本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當
原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上
述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低
本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法
適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），本院審酌被告之累犯及本件犯罪情
節，認並無該解釋意旨所指情事，故本案被告仍應依刑法
第47條第1項累犯規定加重其刑（除無期徒刑外）。
2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
依其修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被
告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對
自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自
白減刑要件。查被告就前揭犯罪事實，於偵查、審理程序
均坦承不諱，此有各該筆錄在卷可稽（警一卷第9 頁；
110 年度他字第1521號卷第24頁；
訴字卷第92頁），是被告符合前開規定，而應減輕其刑。
3.又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係
指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍
、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪
之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查
本件未因被告之供述而查獲其毒品上游乙節，有臺灣高雄
地方檢察署110 年12月21日雄檢榮克110 偵4952字第1100084754號函、高雄市政府警察局苓雅分局110 年12月16日高市警苓分偵字第11074519800 號函附卷可參（訴字卷第25 -29頁），是自無上開減輕其刑規定之適用。
4.綜上，被告所涉上開之罪，分別有如上認定之加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加重（不包括無期徒刑部分）後減輕之。
（三）玆審酌被告應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，仍為圖不法利益，販賣甲基安非他
命供他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為
顯然不當；再參以被告犯後終坦承犯行，態度尚可，兼衡
其販賣之對象、次數、毒品種類、數量及賺取金額等情狀
，暨其國中畢業之智識程度、經濟狀況勉強維持等一切情
況，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）供犯罪所用之物：附表二編號1 ⑤、編號2 ②、③、⑥所示扣案之手機2 支、電子磅秤及分裝袋等物，係供被告犯販賣
第二級毒品罪所用之物，業據被告供陳在卷（訴字卷第51頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於其所有，均於販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
（二）犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
就本案犯罪所得2,500 元為被告所收取，是雖未扣案，仍應依上開規定於該罪刑項下諭知沒收，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）另就附表二編號1①至④所示之物為另案扣押之物，附表二編號2 ①、④、⑤所示玻璃球吸食器、平板電腦及手機等物，經被告供稱均與販賣第二級毒品無關，且依卷內資料，
亦無從證明為供被告販賣第二級毒品所用之物，爰均不宣
告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官邱柏峻到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 姚億燦
法 官 楊書琴
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
書記官 王珮綺
附錄：論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。

附表一：張簡彥佑與暱稱「奇巧」、「奇葩」之Line對話內容：編號 時間 聯繫帳號 內容 1 110 年1 月16日6 時37分許 「奇巧」 「奇巧」傳送「我不太夠ㄟ，這3.0 含袋。
還有要嗎？要的話我要在補1.0 含袋給你。
還是你只要拿半個都可以」等訊息，表示欲以5,000 元價格販賣毛重約3 公克甲基安非他命予張簡彥佑，嗣因張簡彥佑無資金購買而未能成交。
2 110 年1 月20日2 時25分至10時17分許 「奇巧」 「奇巧」傳送「今天你下班後有沒有確定要來？至於65我只是賺500 多了。
要來的話跟我確定一下吧。」
、「因為我早就有幫你準備好你的了。
一子放在人家那還沒拿而已所以你那看要不要都讓我知道一下，不然人家他也不知道要不要幫我留。
謝謝半或一個都吧。」
、（張簡彥佑回覆：半個你給多少？）「半個35一個65」、（張簡彥佑回覆：呃這樣我完全沒有什麼空間了）「我也是很。
。
。
半30一個60。
。
這樣的話價位是要我自己有拖半台或一台的才能。」
、「算了。
被罵完了！先沒幫你留了喔！看怎樣在說了喔」等訊息，表示欲以6,500 、3,500 元價格販賣毛重1錢、半錢之甲基安非他命予張簡彥佑，嗣張簡彥佑殺價，雙方對於價格無共識而未能成交。
3 110 年1 月28日2 時19分至7 時26分許 「奇葩」 「奇葩」傳送「你那有多少」、「還是。
如果半半你覺得我給你多少你能處理」等訊息，詢問張簡彥佑能以多少價格購買約0.9 公克之甲基安非他命。
附表二：
編號 扣案物 查獲經過 備註 1 ①電子磅秤1 個 ②夾鏈袋1 批 ③玻璃球吸食器1 組 ④安非他命殘渣袋8 包 ⑤IPHONE 7 PLUS （序號：000000000000000號） 110 年2 月20日10時許，被告陳柏翰另案經鳳山分局持法院核發搜索票至陳柏翰位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處搜索，扣得右列物品。
編號⑤手機供LINE帳號「奇葩」登入使用。
2 ①玻璃球吸食器4 個 ②電子磅秤1 個 ③分裝袋3 包 ④三星平板電腦1 台 ⑤粉紅色華為手機（序號：000000000000000 號） ⑥藍色華為手機（序號：000000000000000號） 110 年2 月21日17時56分，被告經警持法院核發搜索票至其位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處搜索，扣得右列物品。
1.編號①為吸食毒品所用。
2.編號②、③為供販賣毒品使用。
3.編號④、⑤係小孩及太太使用。
4.編號⑥手機供LINE帳號「奇巧」登入使用。