臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,411,20220804,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第411號
上 訴 人
即 被 告 葉俊男


選任辯護人 任進福律師 (法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院110年度訴字第26號，中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度偵字第23號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉俊男共同犯運輸第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重：零點陸玖壹公克，淨重：零點肆零貳公克，餘重：零點肆零壹公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之；

未扣案之OPPO廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、葉俊男明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得運輸、持有，竟與黃盛威（黃盛威違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣澎湖地方法院以110年訴字第47號、第51號判決有罪確定）共同基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，於民國109年12月16日某時許，持其所有、門號0000000000號之OPPO牌手機，以通訊軟體「LINE」與黃盛威聯絡毒品交易事宜，合意以新臺幣（下同）5,000元代價向黃盛威購買第一級毒品海洛因0.5公克，並約定以貨運郵寄包裹方式，由黃盛威將海洛因自高雄地區寄至澎湖縣○○市○○路00○0號，待葉俊男收受該海洛因包裹後，再將上開款項匯至黃盛威指定之合作金庫帳戶。

嗣黃盛威於同月24日18時25分，在高雄市○○區○○路000號萊爾富鼓山華泰門市，將海洛因1包（毛重：0.691公克、淨重：0.402公克、餘重：0.401公克）藏置於包裹內，假以「陳江南」之名義為寄件人、「葉建文」之名義為收件人，利用不知情之「宅配通」物流業者，自高雄市運送至澎湖縣。

葉俊男與該物流業者約定收件地點後，該物流業者於109年12月27日14時許，在澎湖縣○○市○○里00○0號「紅瓦小棧餐廳」前，將該包裹交付葉俊男，經據報到場之警察、海巡及安檢人員當場查獲，並扣得上開海洛因1包、供雙方聯絡使用之OPPO牌手機1支（OPPO牌手機嗣已發還葉俊男），而查悉上情。

二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告葉俊男（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力為不爭執（見本院卷第101頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告對於事實欄一所載客觀事實坦承不諱，然否認有何運輸第一級毒品之犯意，辯稱：我當時在澎湖工作，毒癮發作，才向黃盛威購買毒品供己使用，不構成運輸第一級毒品罪名云云。

辯護人則為被告辯稱：被告只是跟黃盛威購買毒品，請黃盛威把毒品寄到澎湖來，被告是單純購買，並無運送毒品犯意，應不構成運輸毒品罪嫌云云。

（二）經查：1.被告於109年12月16日某時許，持上開手機以通訊軟體「LINE」聯繫黃盛威，以5,000元代價購買第一級毒品海洛因0.5公克，並約定以貨運郵寄包裹方式，由黃盛威將海洛因寄至澎湖縣○○市○○路00○0號，黃盛威遂於同月24日18時25分，在高雄市○○區○○路000號萊爾富鼓山華泰門市，將海洛因1包（毛重：0.691公克、淨重：0.402公克、餘重：0.401公克）藏置於包裹內，假以「陳江南」之名義為寄件人、「葉建文」之名義為收件人，利用不知情之「宅配通」物流業者寄至澎湖。

嗣被告與該物流業者約定收件地點後，該物流業者於109年12月27日14時許，在澎湖縣○○市○○里00○0號「紅瓦小棧餐廳」前，將該包裹交付被告，經據報到場之警察、海巡及安檢人員當場查獲，並扣得上開海洛因1包、OPPO牌手機1支等情，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理、本院審理時均坦白承認（見偵卷第59至63、83至87頁，原審卷第101至103、224、344頁，本院卷第121頁），並有澎湖縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、刑案現場照片8張、交通部民用航空局航空醫務中心110年1月20日航藥鑑字第0000000號鑑定書、臺灣澎湖地方檢察署澎檢春明110偵23字第1109002738號函暨所附獲案毒品表在卷可參（見警卷第11至25頁，偵卷第89頁，原審卷第167至169頁），及扣案之海洛因1包足佐，此部分事實均堪認定。

另被告自陳其與黃盛威在高雄認識，係以郵寄方式購買海洛因等語（見偵卷第61、85頁），可見被告向黃盛威購買海洛因時，明知海洛因將由黃盛威自高雄地區運至澎湖之方式交付被告，亦堪認定。

2.按毒品危害防制條例所稱「運輸」，係指知悉為毒品而本於運輸之意思為搬運輸送行為，倘有此意思者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立。

且不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。

至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶，均非所問。

毒品危害防制條例第4條所以處罰製造、運輸、販賣等行為，係為截堵及防止毒品散布。

故「運輸」與「單純持有」毒品行為最大之區別，在行為人於主觀上是否本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，即是有無將毒品「由一地域移轉至另一地域」之犯意。

縱係為自己販賣或持有毒品之目的，而攜帶或運送毒品，行為人如於販賣、持有毒品之犯意以外，主觀上另具有運輸毒品之意思，而為實際運送毒品之行為，自應併論其運輸毒品罪責（最高法院108年度台上字第1183號、108年度台上字第3763號、108年度台上字第4200號、109年度台上字第210號號判決意旨參照）。

復按毒品交易之買賣雙方，就販賣行為本身而言，固為對向關係，但若購毒者與出賣人，除買賣意思相對立之關係外，尚就毒品之轉運輸送具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡，或就彼此行為相互利用分擔，達成運輸毒品至異地交付買受人（或指定之人）收取之目的，即難僅因買賣雙方內部具對向性質，而排除共同運輸之適用。

此與單純由賣方一己運輸至臺灣後，方售予買受人之情形不同，應予辨明（最高法院109年度台上字第4075號判決意旨參照）。

3.本案被告係透過手機通訊軟體「LINE」向賣家黃盛威購買海洛因，雙方議定海洛因之金額、重量後，再由黃盛威依被告之地址、手機門號，自高雄寄運海洛因包裹至澎湖由被告收取，業經認定如前。

其運送過程橫跨不同縣市且隔海運送，路途遙遠，運送方式包含陸運及海運。

而被告與黃盛威對於上情既均知之甚明，主觀上顯均有將毒品由一地域移轉至另一地域之意思，並於運輸毒品犯意之聯絡範圍內，利用彼此之行為或分工，達成運輸毒品至異地交付被告收取之結果，依前說明，其等自應共同負運輸毒品罪之責，不問被告運輸毒品之目的是否係為供己施用而有異。

是被告主觀上另具有運輸毒品之意思，而推由共犯黃盛威為實際運送毒品之行為，堪以認定。

綜上所述，被告及辯護人上開所辯自難採信。

本案事證明確，被告如事實欄所載犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪的理由

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。

被告與黃盛威就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

而被告與黃盛威利用不知情之物流業者運輸上開毒品，應成立間接正犯。

又其等持有上開第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之加重減輕1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；

死刑不得加重；

無期徒刑不得加重，刑法第47條第1項、第64條第1項、第65條第1項分別定有明文。

查被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審訴緝字第63號判決判處有期徒刑8月確定，於105年10月23日徒刑執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第309至340頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。

又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），而本案依被告前開累犯之情形、犯罪事實欄所示犯罪情節及後述減刑事由，尚無應量處最低法定刑之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，裁量加重其最低本刑。

而運輸第一級毒品之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。

2.次按毒品危害防制條例第17條第2項之修正規定已於109年7月15日施行，該條項修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，方得減刑。

所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

經查被告為本案犯行之日期為109年12月16日，自應適用新法，其於偵查中，否認運輸第一級毒品（見偵卷第87頁），於原審準備程序及審理中亦表示：「我認為我沒有運輸毒品」（見原審卷第247、344頁），於本院準備程序表示：「我主觀上沒有運輸的犯意」（見本院卷第98頁），於審理中亦陳述：「我沒有運輸的犯意，否認犯罪」、「我沒有共同運輸的意圖」（見本院卷第116、121頁），其既未承認本案主觀構成要件事實，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，可以認定。

3.再按被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第3項定有明文。

考其立法理由，係出於毒品危害防制條例對「運輸」毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範，然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依該法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂上開第17條第3項之規定，以達罪刑均衡之目的。

經查，被告始終表示本案所運輸之毒品係為供己施用等語（見警卷第6頁，偵卷第61、87頁，原審卷第225頁，本院卷第121頁），參以其所運輸之第一級毒品海洛因數量1包（毛重：0.691公克、淨重：0.402公克、餘重：0.401公克），並非大量，堪認被告於本案所運輸之第ㄧ級毒品確為供己施用，且情節輕微，爰依上開規定減輕其刑。

4.又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

被告於110年2月22日警詢時，供出其毒品來源為通訊軟體LINE暱稱「黃渙文」之黃盛威，嗣經警於110年4月26日持搜索票至黃盛威位於高雄市○○區○○○路0000巷0弄0號9樓之5之住所執行搜索，另案扣得第一級毒品海洛因5包、針筒34支、安非他命吸食器2組、吸食器軟管、電子磅秤4台、分裝器、夾鏈袋及手機證物，並於110年4月27日以澎警刑字第1103104902號刑事案件移送書，將「黃盛威涉嫌於109年12月24日利用物流業者將第一級毒品海洛因1包運輸至澎湖予葉俊男（即本案被告）」之犯罪事實移送臺灣澎湖地方檢察署偵辦，經該署檢察官偵查後，於110年8月18日以110年度偵字第307號、110年度偵字第480號提起公訴，再經原審於110年12月29日以110年度訴字第47號、第51號判決黃盛威上開販賣第一級毒品犯行有罪等情，有澎湖縣政府警察局110年7月5日澎警刑字第1100011882號暨所附偵查報告、刑事案件移送書、黃盛威及被告之警詢筆錄及臺灣澎湖地方法院110年度訴字第47號、第51號判決等件在卷可稽（見原審卷第87至103、269至287頁）。

是被告供出毒品上游並因而查獲其他正犯黃盛威，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

5.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

本院審酌同為運輸第一級毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同（死刑或無期徒刑），殊難謂為非重。

以被告共同運輸第一級毒品海洛因而言，僅有一次，運輸之第一級毒品海洛因淨重僅0.402公克，且係供己施用，與中、大盤毒販之運輸第一級毒品海洛因犯罪型態，顯有差異，自非達罪無可赦之嚴重程度，本院認量處最低處斷刑度猶屬過重，有可憫恕之情形，爰就被告共同運輸第一級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑。

又本案被告就上開犯行，有前述刑之加重（刑法第47條第1項）及數項減輕事由（毒品危害防制條例第17條第3、1項，刑法第59條）之適用，爰依刑法第70條、第71條第1、2項規定，先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重除外）後（遞）減之。

四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：㈠、被告並無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原判決認被告所為合於該條要件，尚有誤會。

㈡、被告所為有刑法第59條之適用，原判決未適用之，容有疏誤。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體健康危害甚鉅，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，卻無視政府禁令，而為本案運輸第一級毒品犯行，所為自值非難。

復考量被告運輸本案第一級毒品為供己施用，且收取毒品包裹後旋即為警查獲，然其自臺灣跨海運輸毒品至澎湖，所為仍已造成毒品擴散之潛在危險，另兼衡其素行、犯罪之手段、犯後尚知坦承客觀事實之態度、運輸毒品之數量及自陳國中畢業之智識程度，之前從事安裝機械及電焊工作、月薪約4、5萬元，現在為臨時工，月薪約2、3萬元，離婚，有一對6歲的雙胞胎女兒、和父母及女兒同住、女兒現由父母照顧、父母均已70歲等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分：

（一）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案之海洛因1包（毛重：0.691公克、淨重：0.402公克、餘重：0.401公克），經送鑑驗後，檢出含有第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心110年1月20日航藥鑑字第0000000號鑑定書可證（見偵卷第89頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

至鑑驗用罄之海洛因，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬；

另上開毒品之包裝袋，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應併同前開查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

（二）次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案後已發還被告之OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以與黃盛威聯絡運輸毒品所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第225、347頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 楊馥華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。