臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,504,20221101,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第504號
上 訴 人
即 被 告 王群


選任辯護人 王俊智律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度原訴字第10號，中華民國111年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第20056號，110年度偵字第5545號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序部分

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

參諸同條第1項後段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要；

為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不在第二審之審判範圍。

惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為之；

如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免上訴人因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則產生程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未經上訴部分重予調查及辯論。

二、經查，上訴人即被告乙○（下稱被告乙○）因共同犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（1罪），經原審判處罪刑後提起上訴，本院審查被告乙○所提上訴理由狀之文義及內容，均未就上開犯罪事實、罪名及沒收部分表示不服，僅就有無刑法第59條適用之量刑事項提起上訴（見本院卷第17至22頁），復經本院於審判程序時再予確認，被告乙○及其辯護人均明示本案僅就原審判決關於量刑部分提起上訴，請求依刑法第57條、第59條減輕其刑，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第166至167頁）。

依據前開說明，被告乙○係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決關於其量刑部分提起一部上訴，是本院僅就原審判決關於被告乙○量刑部分進行審理；

至於原審認定被告乙○之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審判範圍，本院亦不予以調查，先予敘明。

貳、實體部分

一、經本院審理結果，因被告乙○表示僅就原審判決關於其量刑部分提起上訴，業如前述，故被告乙○本案之犯罪事實、證據、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書關於被告乙○部分所載（如附件）。

二、被告乙○上訴意旨略以：其幼時父母即離異，與祖母相依為命，惟祖母年事已高，領有身心障礙證明，其須負擔祖母之看護費、醫療費等龐大家庭支出，因一時失慮貪圖微薄跑腿費新臺幣（下同）1,000元，臨時幫綽號「胖胖」、「小帥哥」之男子代為轉交毒品與甲○○1次，並未經手交易價款，且非專為綽號「胖胖」、「小帥哥」之男子送貨；

另其始終坦承犯罪，並供出毒品來源為綽號「胖胖」、「小帥哥」之男子。

其客觀上有足以引起一般同情、堪值憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，仍為原審量處有期徒刑4年，猶嫌過重，請求依刑法第59條、第57條減輕其刑云云。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：

(一)刑法第59條部分1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該等法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

2.經查，被告乙○就共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，因符合同條例第9條第3項加重要件、同條例第17條第2項偵審自白減輕要件，宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3年7月以上。

被告乙○上訴主張所舉之犯罪動機、手段、家庭經濟狀況及犯後態度等情，均屬刑法第57條之量刑事項，尚難逕以援為同法第59條酌減其刑之依據。

況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，近年來除積極查緝毒品案件，並在各大媒體廣泛宣導反毒外，甚至立法加重相關處罰，以期有效遏止毒品犯罪。

被告乙○無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品與他人，毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形。

再被告乙○並未具體提出證明或釋明有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，無從另以正當方式謀生，不得不共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品牟利，致其所犯之罪應受有期徒刑3年7月以下之酌減優惠。

又被告乙○本案被訴販賣內含第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包數量已達100包，數量非少，能否謂在客觀上顯然足以引起社會一般同情，亦屬有疑。

另被告乙○上訴雖提及原審判決就同案被告劉栩維、黃旌修、黃乙庭、林懷恩適用刑法第59條一情，惟不同個案間之具體情節、個人情狀等應審酌事由俱異，自不得比附援引其他同案被告是否得適用刑法第59條而指摘原判決違法或不當。

至被告乙○所指始終自白犯行部分，已於毒品危害防制條例第17條第2項予以評價，且此項犯後態度並非行為時之情狀，非刑法第59條應予審酌事項。

上訴意旨就此部分所指，並無理由，應予駁回。

(二)刑法第57條部分 1.按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

2.經查，原審對被告乙○所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形（見原審判決第8頁第12行至第19行），並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後確實與卷證相符，並無未予考量刑法第57條各款情形，被告乙○仍執前詞，以原審適用刑法第57條不當為由提起上訴，亦無理由。

(三)綜上，被告乙○執前詞提起上訴，經核均無理由，應予駁回。

四、至同案被告甲○○犯如原審判決附表一「主文」欄所示之罪，共6罪，各處如原審判決附表一「主文」欄所示之刑及沒收，又犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑10月，及沒收扣案之毒品、手機，應執行有期徒刑2年6月部分，業據其於本院準備程序時具狀撤回上訴而告確定；

其餘同案被告劉栩維、黃旌修、黃乙庭、林懷恩共同販賣第三級毒品經原審判處罪刑部分，均未據上訴而告確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官呂建昌、劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度原訴字第10號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 乙○
選任辯護人 王俊智 律師
被 告 甲○○
選任辯護人 陳永祥 律師
被 告 劉栩維
選任辯護人 彭成桂 律師
被 告 黃旌修
被 告 黃乙庭
被 告 林懷恩
以上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20055、18347、18348、18349、20056、20430、20431、22116號、110年度軍偵字第57號、110年度偵字第5545號），本院判決如下：

主 文
乙○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年。
附表二編號3⑻所列扣押物編號15-2之手機壹支沒收；
犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能執行或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。
又犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑拾月。
附表二編號1⑴所示之毒品、附表二編號1⑹所示之手機貳支，均沒收。
應執行有期徒刑貳年陸月。
沒收部分併執行之。
黃乙庭共同犯如附表一編號1 所示之販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能執行或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉栩維共同犯如附表一編號2、4所示之罪，各處如附表一編號2、4「主文」欄所示之刑及沒收。
宣告刑部分應執行有期徒刑貳年。
林懷恩共同犯如附表一編號3所示之販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能執行或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃旌修共同犯如附表一編號6所示之販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
劉栩維、林懷恩、黃旌修均緩刑伍年。
緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區各提供貳佰肆拾小時之義務勞務及接受法治教育各伍場。

事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先以微信通訊軟體（暱稱「丁丁藥局」或「中指圖示」）作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一所示時間，與附表一所示購毒者聯繫毒品交易事宜，議定後，由甲○○本人或指示明知上情並與之有販賣第三級毒品犯意聯絡之黃乙庭、劉栩維、林懷恩、黃旌修分別於附表一所示時間、地點，以附表一所示之交易方式及金額，送交愷他命予附表一所示之人，藉此牟利。
二、乙○知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（Nimetazepam）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與身分不詳綽號「小帥哥」之成年男子，共同基於販賣含有第三級毒品成分之咖啡包以營利之犯意聯絡，由「小帥哥」於民國109年9月4日10時許，以手機Telegram通訊軟體與購毒者甲○○聯繫毒品交易事宜，雙方議定以新臺幣（下同）21,000元購買「彩色惡魔」包裝之毒品咖啡包100包後，再以Facetime通訊軟體指示乙○於同日10時45分許，騎乘952-BKC號機車前往高雄市前鎮區一心一路與南寧街口，將「彩色惡魔」包裝之毒品咖啡包（內含以上三種第三級毒品成分）100 包交予甲○○。
而甲○○則是基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，在上述時、地，以議定之21,000元購入上述「彩色惡魔」包裝之毒品咖啡包100包，伺機販賣牟利。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力之說明
下列引用之證據資料，因當事人均不爭執，依司法院「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
貳、認定事實所依憑之證據及理由
一、事實一即附表一所示犯罪事實，已經被告甲○○、黃乙庭、劉栩維、林懷恩、黃旌修坦承不諱，經核甲○○之供述，分別與黃乙庭、劉栩維、林懷恩、黃旌修供述情節相符，並經證人即購毒者陳臆芳、趙姿茜於警詢及偵訊時證述屬實，且有查扣之愷他命1 包（即附表二編號2⑵所列，毛重10.29公克；
檢驗結果檢出有愷他命〈Ketamine〉、2-fluorodesc hloroketainine 等成分，有高雄市立凱旋醫院110年4月23日高市凱醫檢字第68254號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑），及被告甲○○扣案之行動電話中微信對話紀錄截圖、附表一所示各次犯行之沿路及大樓內監視器畫面光碟及截圖各1份、購毒者陳臆芳、趙姿茜之尿液檢驗報告各1份在卷為憑。
二、事實二所示犯罪事實，也已經被告乙○、甲○○坦白承認，互核其等供述情節相符，並有乙○扣案手機（附表二編號3⑻所列扣押物編號15-2）內Facetime軟體對話紀錄截圖在卷為憑，且有附表二編號1⑴所示之毒品咖啡包99包扣案可佐；
而以上扣案之咖啡包經送檢驗結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約8.14公克，有內政部警政署刑事警察局110年2月18日刑鑑字第1098043816號鑑定書在卷可查。
三、販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，若遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，不可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；
且毒品價格昂貴，取得不易，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院104年度台上字第2314號判決要旨參照）。
由上論述，已足以證明被告乙○等6人為以上販賣毒品犯行確實均有營利之主觀意圖。
四、綜上說明，被告乙○等6人以上任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。
本案事證已經明確，以上6名被告之犯行都可以認定。
參、論罪科刑
一、事實一即附表一犯行部分
㈠核被告甲○○等5人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
被告甲○○等5人如附表一各編號所示各次販賣愷他命行為過程中持有愷他命之低度行為，本應為販賣之高度行為吸收，但因每次販賣毒品重量均未達5公克以上，所以每次因販賣而持有第三級毒品之行為均不成立犯罪；
另被告甲○○於109年9月6日凌晨為警於身上查獲持有之愷他命1包部分（即附表二編號2⑵所列），與被告甲○○如附表一最後一次販賣愷他命犯行，時間相近，應可認定是該次販賣毒品犯行中持有毒品行為之繼續，亦因檢驗結果並未有該包毒品純質淨重之數值，依罪疑唯輕利於被告之原則，認定此包愷他命也未達5公克以上，持有部分也不構成犯罪。
故均無論述持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之必要。
㈡被告劉栩維先後2次販賣毒品犯行（如附表一編號2、4）；
被告黃乙庭、林懷恩、黃旌修所為各次販賣毒品犯行（依序如附表一編號1、3、6），各與被告甲○○有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
被告甲○○如附表一所示6次販賣毒品犯行；
劉栩維如附表一編號2、4所示2次販賣毒品犯行，犯意有別，販毒時間不同，應分論併罰。
二、事實二部分
㈠行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號刑事裁定主旨參照）。
㈡附表二編號1⑴所示之咖啡包99包為被告甲○○向被告乙○所購入，伺機販賣牟利，以上咖啡包經檢驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞基雙氧苯基乙基胺丁酮等三種毒品成分，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約8.14公克等情，已如前述。
是核被告乙○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；
被告甲○○所為，則是犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。
被告乙○所為販賣第三級毒品犯行，與綽號「小帥哥」之成年男子有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢乙○持有如上含有二種以上第三級毒品成分（純質淨重約8.14公克）之「彩色惡魔」包裝之毒品咖啡包之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
至甲○○持有同上「彩色惡魔」包裝之毒品咖啡包之行為，因毒品危害防制條例規定之「意圖販賣而持有」或「持有」各級毒品罪，其性質上本為同一持有行為，只因法律評價不同，而在刑罰上各賦予不同之法律效果，實質上並沒有所謂「持有」之低度行為應為「意圖販賣而持有」之高度行為所吸收之問題。
㈣甲○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，因持有之第三級毒品，與所為如事實一所示販賣第三級毒品犯行所販賣之第三級毒品愷他命，雖同屬第三級毒品，但毒品種類並不相同，其意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，實無從為販賣第三級毒品愷他命之行為所吸收。
甲○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品與販賣第三級毒品二罪，犯意有別，行為不同，應予分論併罰。
公訴意旨認甲○○持有如附表二編號1、2所示之第三級毒品合計純質淨重達5公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等低度行為，應為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪，實屬誤會，應予指明。
㈤以上甲○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，於起訴書雖未獨立詳細論敘，但起訴書「犯罪事實一」既已載明「甲○○向乙○購入以上含有三種第三級毒品成分之咖啡包100包，而為警查扣99包咖啡包」；
及「證據並所犯法條四」也說明「被告甲○○、黃旌修共同持有如附表二編號1 所示之第三級毒品合計純質淨重達五公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等低度行為（甲○○持有部分包含附表二編號2所示部分），應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪」，經向公訴檢察官查實甲○○、黃旌修此部分犯行確在起訴範圍內，並經本院當庭向甲○○、黃旌修告知所犯之罪名，有審判筆錄可查（院卷262頁），本院自應予以審理。
㈥甲○○向乙○購入之100 包咖啡包經檢驗結果既含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞基雙氧苯基乙基胺丁酮等三種第三級毒品成分，則被告甲○○、乙○以上罪行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
三、減刑部分
㈠被告甲○○於偵查中供出毒品來源，因而為警查獲被告乙○，有高雄市政府警察局三民第二分局偵查報告在卷為憑（他二卷9頁起），是甲○○所犯以上二罪名，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈡被告乙○、甲○○、黃乙庭、劉栩維、林懷恩、黃旌修等人於偵查及審理中都已自白犯行，有警詢、偵訊及本院筆錄在卷可參，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈢被告乙○、甲○○如事實二所示犯行，因刑有加重及減輕，依刑法第71條規定應先加後減之；
另被告甲○○部分，因有二種以上刑之減輕，依刑法第70條規定應遞減之。
㈣被告黃乙庭、劉栩維、林懷恩、黃旌修等人因一時失慮而致犯罪，犯後均已坦承犯行深表悔悟，且其等4人都只是單純交付毒品者，並非主要販毒者，而交付毒品之行為也各僅1或2次，犯罪情狀非無可憫，縱依上述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後所得量處之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定遞減輕其刑。
㈤被告甲○○已經毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減輕其刑，對照被告如上犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪之情狀顯可憫恕之處，故不再依刑法第59條酌減其刑。
四、審酌被告乙○等人均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，也明知毒品戕害施用者身體健康，仍為販賣行為助長毒品氾濫，但念及被告們犯後均已坦承全部犯行，及考量販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡被告們各自犯罪之動機、目的、手段、情節輕重，及家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，同時斟酌被告甲○○、劉栩維2人所犯罪名均為違反毒品危害防制條例之罪，罪質相同，且其2人所為販賣毒品之行為各僅有6次、2次，販毒對象也各僅有2人、1人，販毒數量及價金並不多，前後販毒時間不久；
甲○○意圖販賣而持有毒品之數量等情，如以累加方式定其應執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，且自由刑所造成痛苦程度，乃隨刑度增加而生加乘效果，而非等比增加，以隨罪數增加而遞減刑罰方式，定其執行刑，已足以評價其行為之不法，爰均依刑法第51條第5款所採之「限制加重」原則，分別定如主文第2、4項所示之應執行刑。
五、緩刑之宣告
㈠被告黃旌修、劉栩維、林懷恩3人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告黃旌修等3人前案紀錄表在卷可憑，審酌被告黃旌修等3 人於本案偵審中均坦承犯行，深具悔意，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，倘令被告入監服短期自由刑，就刑事政策而言，恐其尚未收矯治之效，已生近墨之弊，是對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰均宣告緩刑5 年，以啟自新。
又為使被告深切記取教訓，並強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，及預防再犯，並依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其等3 人向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區各提供240小時之義務勞務及接受法治教育各5場；
同時依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
㈡被告黃乙庭前已因肇事逃逸、毒品危害防制條例等罪，經裁定執行有期徒刑8月確定，於110年10月23日執行完畢，有被告黃乙庭前案紀錄表在卷為憑，並不符合宣告緩刑之要件，故無從宣告緩刑。
肆、沒收部分：
一、犯罪所得部分
㈠甲○○於附表一所示販賣愷他命之價金，均屬甲○○所有之犯罪所得。
㈡黃乙庭於警詢陳稱：甲○○給我300元之語（警四卷122頁），足認黃乙庭為附表一編號1所示犯行之報酬為300元。
㈢劉栩維於偵查中稱：只有貼我油錢，大概每次100、200元，如果是騎車送，我就沒有跟他收，只有開車才有（偵七卷79頁），依罪疑唯輕利於被告之原則，認定劉栩維僅於附表一編號2 所示犯行有獲取100元之報酬。
至編號4之犯行因是騎乘機車前往送交毒品，依被告所言，並未拿取報酬。
㈣依林懷恩於警詢稱：「我只有收錢，收一趟可以抽新台幣500元當薪水..。」
（警四卷158頁）、於偵訊時稱：「我每次可以跟他收500至600元之間，我是收到錢才回帳，每天回帳」等情（偵八卷70頁），認定林懷恩為附表一編號3 所示犯行之犯罪所得為500元。
㈤乙○於警詢時也陳稱：「我每包可以從中賺取10元差價。
100包可以賺取1,000元酬勞。」
（警五卷9頁），故認定乙○為事實二所示犯行時所獲取之報酬為1,000元。
以上被告甲○○、黃乙庭、劉栩維、林懷恩、乙○所獲取之報酬，均為其等各人之犯罪所得，且為其所有，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項規定，分別於其等5人各該罪刑項下宣告沒收，並依第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥黃旌修於偵訊時陳稱：「是甲○○叫我去送貨，我沒有跟對方收錢，我只是順路幫甲○○跑腿」（偵一卷58頁），並無證據證明黃旌修此次送交毒品有何獲利，故無從宣告沒收。
二、附表二編號1、2所列扣案物部分
㈠以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，只能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408、3264、3337號判決意旨參考）。
附表二編號2⑵所列之愷他命1包，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於甲○○最後一次販賣第三級毒品（即附表一編號6所示）之罪刑項下宣告沒收。
㈡附表二編號1⑴所示之毒品咖啡包，亦屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項規定，於甲○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑項下諭知沒收。
㈢附表二編號1⑹所列手機2支，是甲○○所有供販賣毒品及購買毒品所用之物，應依刑法第38條第2項規定，於甲○○相關罪刑下宣告沒收。
以上因有多數沒收之宣告，依法應併執行之。
㈣附表二編號1⑶⑸所列之捲煙2支、磅秤1個並非甲○○所有；
附表二編號1⑵⑷、編號2⑴、⑶所列之物，雖都是甲○○所有，但K 盤是要磨愷他命用的、現金是個人存款，已經甲○○於警詢時陳明（警一卷17頁）；
而編號1⑵所示之物經鑑驗結果僅檢出第三級毒品2-Fluorodeschloroketamine（2氟-去氯愷他命）成分；
附表二編號2⑴所示之物則檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、微量第三級毒品甲基-N,N-二曱基卡西酮 (Methyl-N,N-Dimethylcathinone) 、微量第四級毒品硝西泮等成分，有以上凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、内政部警政署刑事警察局鑑定書為憑，以上扣案物顯然與甲○○販賣愷他命犯行無關，故均不宣告沒收。
三、附表二編號3所列扣案物部分
㈠附表二編號3⑻所列扣押物編號15-2之手機為被告乙○與共犯「小帥哥」聯絡送交毒品給購毒者之工具，已經乙○於警詢時陳明（警五卷9頁），且屬乙○所有，依刑法第38條第2項規定，應予宣告沒收。
㈡以上扣案物是警方依據甲○○之供述，於109年9月29日在被告乙○住處搜獲之物品，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片在卷為憑（警五卷49-58 頁、偵九卷31-90頁），而據乙○陳稱：「警方所查扣上述有關K他命、咖啡包都是我在施用的」、「編號3-1、8-5之物、小惡魔包裝袋、封口機、黃色及綠色塑膠盒等物品都是朋友拿來抵債的（警五卷4-7頁）；
於偵訊時供述：「咖啡包是我自己要喝的，大概有250包，一包我買200元左右，沒有分給其他人喝，也沒有拿去賣。」
、「（你有無分裝調合毒咖啡包？）沒有，真的是朋友拿給我抵債用的，朋友交給我就只有這些東西，沒有毒品原料。」
、「（沒有毒品，只有果汁粉，如何抵你30萬元的債權？）他跟我說這些東西有20萬元的價值，我就相信他。」
、「（你拿到這些毒品的分裝袋、機具，打算作何用途？）我就放著而已，等他拿錢來贖回去」（偵五卷83-87頁）等語判斷，以上警方查扣之物品（編號3⑻所列扣押物編號15-2之手機除外），與乙○所為販賣第三級毒品犯行有無關連性，已有可疑。
㈢從卷內扣案物照片觀之（警一卷131 頁起、偵九卷31頁起），附表二編號1⑴與編號3⑴所示之毒品咖啡包包裝袋顏色顯然不同；再經隨機抽樣鑑定：
⑴附表二編號1⑴部分，經檢視內含淡黃色粉末，鑑定檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分，已如前述。
⑵附表二編號3⑴部分，經檢視內含橘色塊狀物，鑑定檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；
另附表二編號3⑵-⑺所列毒品，經檢驗結果其毒品成分也均與附表二編號1⑴之毒品成分不同，有內政部警政署刑事警察局109年12月21日刑鑑字第1098018919號鑑定書在卷可查。
是從以上鑑定結果來看，附表二編號3⑴-⑺所列之毒品成分，均與附表二編號1⑴所列毒品成分不同，已可認定。
㈣綜合以上事證說明，警方於乙○住處所搜獲如附表二編號3所列之物（上述扣押物編號15-2之手機應予沒收除外），並無積極證據可以證明與乙○所為販賣第三級毒品犯行，有何直接關連性，本院自無從宣告沒收。
㈤起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第1項定有明文。
經查：本案起訴書於犯罪事實三僅載列「..前往乙○住處搜索，扣得如附表一所示毒品咖啡包、愷他命及分裝毒品咖啡包之設備、工具等物（即附表二編號3所列之物）而查悉上情」，另於「證據及所犯法條」第三段中也論述「被告乙○所持有附表二編號3所示之第三級毒品（4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、愷他命）合計純質淨重達五公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品等低度行為，均應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪」等語，但起訴書於犯罪事實欄中就被告乙○是於何時、何地以何種方式持有或意圖販賣而持有以上毒品咖啡包、愷他命等犯罪構成要件事實，均隻字未提，故本院認為起訴書犯罪事實三所載列上述情詞，只是陳述查獲附表二編號3所列之物之過程。
公訴意旨就乙○持有附表二編號3所列扣案物之客觀事實既未於起訴書詳載起訴書所應記載之「犯罪事實」，故此部分事實自不在本案起訴範圍內，本院無權為實質之審理，僅能就以上扣案物為如上說明之處理。
伍、不另為無罪判決部分
一、公訴意旨另認：上述甲○○意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，被告黃旌修也是共同正犯（詳見以上「理由」欄「參、論罪科刑」二㈤項下之說明）。
二、公訴意旨認黃旌修共同涉犯此部分罪行，僅是以黃旌修與甲○○同在AMT-7653號自小客車內，而為警於車內查獲附表二編號1 所列之扣案物為主要依據。
而訊之被告黃旌修則否認上述犯行，辯稱：事先並不知道甲○○會帶上述毒品上車等語。
三、經查：
㈠甲○○於偵查中雖證述：黃旌修知道我有帶毒品上車之情（偵一卷56-58頁），被告黃旌修於偵訊時也陳稱：「我回車上時，車上就有放毒品咖啡包」之語（偵一卷59頁），但知道對方持有毒品，並不當然與持有毒品者有犯意之聯絡，仍須有其他證據來佐證才可認定。
㈡被告黃旌修於警詢時陳稱：「（你向朋友借車時，有無檢查車？）有檢查，但那時車上無上述查扣之物。
我不知道，等到被警方查出，我才知道車上有這些大量毒品。」
（警一卷12頁）；
偵訊時供述：「不知道甲○○為何會帶毒品咖啡包出門」、「只是順道去載甲○○回他榮總的住處，沒有要去其他地方」等語（偵一卷59頁）；
甲○○於偵訊時也供稱：「（當天晚上是否要去送貨？）沒有。」
之語（偵一卷58頁）；
另當日同車之廖冠存於警詢及偵查時也都供述：不知道車內查扣之物品是誰的、沒有注意到前座有何物品等語（警一卷5頁、偵一卷18頁），綜合以上3人之供述，僅可證明當日甲○○只是單純隨身攜帶附表二編號1⑴⑵⑷所列之物上車而已，並無其他積極證據可以證明被告黃旌修與甲○○有何犯意之聯絡，既不能證明黃旌修此部分罪行，依法本應諭知無罪之判決，因公訴意旨認此部分持有毒品之行為，與黃旌修上述販賣第三級毒品犯行，有高度行為吸收低度行為之吸收犯關係，故不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴；
檢察官葉容芳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 陳俊宏
法 官 黃三友
以上正本係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
書記官 林豐富
附表一

編號 販 毒 經 過 主 文 1 黃乙庭於109 年8月29日6時許，在高雄市三民區九如一路與永年街口，交給陳臆芳（網路暱稱「假扮的天使」）重約0.6-0.8公克之愷他命1包，同時向陳臆芳收取2,300元之價金。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。
附表二編號1⑹所示之手機貳支沒收；
犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 劉栩維於109 年8月30日4時37分許，駕駛AJS-5708號自小客車載送甲○○到高雄市○○區○○路000 號，交給趙姿茜（網路暱稱「凱星」）重約0.6-0.8 公克之愷他命1包，同時向趙姿茜收取2,800元之價金。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。
附表二編號1⑹所示之手機貳支沒收；
犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉栩維共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 林懷恩於109年9月1日19時9分許，在高雄市○○區○○路000 號，交給趙姿茜重約0.6-0.8公克之愷他命1包，同時向趙姿茜收取2,800元之價金。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。
附表二編號1⑹所示之手機貳支沒收；
犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 劉栩維於109年9月2日7時33分許，騎乘MGK-7678號機車到高雄市○○區○○路000號，交給趙姿茜重約0.6-0.8公克之愷他命1包，同時向趙姿茜收取2,800元之價金。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。
附表二編號1⑹所示之手機貳支沒收；
犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉栩維共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
5 甲○○於109 年9月4日11時26分許，在高雄市○○區○○路000 號，交給趙姿茜重約0.6-0.8公克之愷他命1包，同時向趙姿茜收取3,200元之價金。
甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。
附表二編號1⑹所示之手機貳支沒收；
犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 黃旌修於109年9月4日17時5分許，在高雄市三民區九如一路與永年街口，交給陳臆芳重約0.6-0.8公克之愷他命1包，同時向陳臆芳收取2,300元之價金。
（因陳臆芳於警詢及偵訊中就此次購買毒品之數量及價金前後指述不符〈見警四卷259頁、他一卷254頁〉，依罪疑唯輕利於被告原則，依陳臆芳警詢之指述為認定事實之基礎，起訴書之記載應予更正如上） 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年伍月。
附表二編號1⑹所示之手機貳支、附表二編號2 ⑵所示之毒品均沒收；
犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。


附表二

編號 時間 查獲經過 扣案物 持有人 毒品鑑定結果 1 109年9月6日零時5分許 甲○○、黃旌修、廖冠存共乘車牌號碼000-0000號自小客車行經高雄市三民區鼎金二巷與金頂路66巷口為警攔查，當場查獲右列扣案物。
⑴毒品咖啡包99包（紅紫彩色惡魔包裝樣式，扣押物編號1-99號）。
⑵愷他命2 包（扣押物編號000-000號） ⑶捲菸2支（扣押物編號000-000號） ⑷K盤1個（扣押物編號104號） ⑸磅秤1個（扣押物編號105號） ⑹手機2支（扣押物編號000-000號） 甲○○ ⑴含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約8.14公克（內政部警政署刑事警察局110年2月18日刑鑑字第1098043816號鑑定書）。
⑵含有第三級毒品2-Fluorodeschlorokeketami（2-氟-去氯愷他命）成分（高雄市立凱旋醫院110年4月23日高市凱醫驗字第68254號濫用藥物成品檢驗鑑定書）。
⑶含有第三級毒品、愷他命及2-Fluorodeschlorokeketami（2-氟-去氯愷他命）等成分（高雄市立凱旋醫院110年4月23日高驗字第68254 號濫用藥物成品檢驗鑑定書）。
⑷含有第三級毒品愷他命及2-Fluorodeschlorokekettamine）等成分（高雄市立凱旋醫院110年4月2高驗字第68254號濫用藥物成品檢驗鑑定書）。
2 109年9月6日零時30分許 經警查獲上開物品帶甲○○返回高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所調查時，於其身上起獲右列扣案物。
⑴毒品咖啡包4包（藍紅彩色惡魔包裝樣式，編號A1-A4號）。
⑵愷他命1包（含袋毛重10.29公克）。
⑶現金130,400元 甲○○ ⑴含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、微量第四級毒品硝西泮等成分（內政部警政署刑事警察局110年2月18日刑鑑字第1098043816號鑑定書）。
⑵含有第三級毒品愷他命及2-Fluorodeschloroketatami（2-氟-去氯愷他命）等成分，檢驗前淨重9.053公克，檢驗後淨重9.038公克（高雄市立凱旋醫院110年4月23日高市凱醫驗字第68254號濫用藥物成品檢驗鑑定書）。
3 109年9月29日15時45分許 經警持臺灣高雄地方法院核發搜索票至乙○位於高雄市○鎮區○○○路000 巷00號住處執行搜索，扣得右列扣案物。
⑴毒品咖啡包合計237包（小米包裝樣式，扣押物編號2-1、2-2、13） ⑵毒品咖啡包1包（紅紫彩色惡魔包裝樣式，扣押物編號14-4號） ⑶愷他命1包（含袋毛重5.06公克，扣押物編號14-1） ⑷愷他命3瓶（扣押物編號14-5至14-7） ⑸不明白色液體2瓶（扣押物編號6-4-1、6-4-2） ⑹不明紅色粉末1包（扣押物編號4-9） ⑺不明橘色藥錠18顆（扣押物編號14-3） ⑻濾網5支（扣押物編號1-1至1-5號）、peripower小風扇1支（扣押物編號1-7）、量杯2個（扣押物編號1-6、1-9）、高速萬能粉碎機（扣押物編號3-1）、數位料理秤SYES-K452（扣押物編號5-1）、小惡魔樣式咖啡包包裝袋1批（扣押物編號4-1至4-8、7、9、10、11）、塑膠封口機2個（扣押物編號6-1、6-3）、果汁機（扣押物編號6-2）、小惡魔樣式包裝袋（扣押物編號4-1至4-8、7、10、11）、整理箱1個（扣押物編號5-2）、夾鏈袋3包（扣押物編號6-5、9-4、16-4）、塑膠盛盤1 個（扣押物編號6-6 ）、鋁箔包裝袋1批（扣押物編號8-4）、無蓋保鮮罐1 個、整理盒2個（扣押物編號9-2）、塑膠空瓶（扣押物編號9-6）、不鏽鋼盆1個（扣押物編號12-1）、不鏽鋼盤2個（扣押物編號12-2、12 -3）、電子秤1個（扣押物編號16-1）、K盤2 個（扣押物編號16-2、16-3）、密封罐12入、密封罐6 入、密封罐12入各1包（扣押物編號17-1至17-3）、4號夾鏈袋2包（扣押物編號17-4、17-5）、3號夾鏈袋1包（扣押物編號17-6）、9 號夾鏈袋1包（扣押物編號17-7）、聖國電子秤1台（扣押物編號19）、Iphone手機4 支（扣押物編號15-1至15-3、20）、Apple ID帳號密碼表2 紙（扣押物編號15-4）、現金16,300元、驗鈔機1 台（扣押物編號18）、電腦1 部（扣押物編號23） 乙○ ⑴含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約1%，推估驗前純質淨重合計16.56公克。
（內政部警政署刑事警察局109年12月21日刑鑑字第1098018919號鑑定書）。
⑵含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮等成分（內政部警政署刑事警察局109年12月21日刑鑑字第1098018919號鑑定書）。
⑶檢出愷他命成分，檢驗前淨重4.290公克，檢驗後淨重4.289公克（高雄市立凱旋醫院109年9月30日高市警三二分偵字第10973682000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書）。
⑷其中14-5、14-6經拉曼光譜儀檢驗含愷他命成分。
⑸含有微量第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命成分（內政部警政署刑事警察局109年12月21日刑鑑字第1098018919號鑑定書）。
⑹含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約1%，推估驗前純質淨重0.08公克、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分（內政部警政署刑事警察局109年12月21日刑鑑字第1098018919號鑑定書）。
⑺含有第四級毒品硝西泮成分，純度約1%，驗前純質淨重約0.03公克（內政部警政署刑事警察局109年12月21日刑鑑字第1098018919號鑑定書）。

附錄論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項（販賣第三級毒品罪）
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第3項（意圖販賣而持有第三級毒品罪）意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項（加重規定）
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。