臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,57,20220413,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第57號
上 訴 人
即 被 告 劉昌儒


選任辯護人 鄭伊鈞律師(法扶律師)
陳錦昇律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第440號，中華民國110年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第6528號、110年度偵字第7272號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟仍分別意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意而為下列犯行：㈠緣徐○鴻（民國94年2月生，真實姓名年籍詳卷，另由臺灣屏東地方法院少年法庭審理）於110年5月間，以通訊軟體「抖音」，散布「微信:q_p_02_15#屏東#營營營營營營」之訊息，以招攬不特定人與之交易毒品咖啡包。

適屏東縣政府警察局內埔分局員警於執行網路巡邏勤務時，發覺上開訊息，遂於110年5月11日透過通訊軟體「微信」搜尋帳號「q_p_02_15」，並與徐○鴻互加好友後詢問前揭訊息之具體交易事項，雙方進而議定於110年5月13日，在址設屏東縣○○市○○○街0號之「六本木汽車旅館建華館」117號房，以新臺幣（下同）35,000元之價格交易毒品咖啡包100包。

徐○鴻因無現貨，乃輾轉聯繫林坤佑、曾佳維（均由檢察官另行提起公訴），並由曾佳維撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話（如附表編號9所示）與之聯繫，甲○○遂同意以23,000元之價格販賣內含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包予曾佳維，雙方並約定交易毒品之時間、地點。

嗣曾佳維、徐○鴻、林坤佑、李仕霖（由檢察官另行提起公訴）、佯裝買家之員警等人，於110年5月13日13時許抵達「六本木汽車旅館建華館」117號房，由徐○鴻先向買家收取現金35,000元，甲○○則依約於同日15時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（如附表編號4所示）前往「六本木汽車旅館建華館」外，徐○鴻與曾佳維乃共同進入甲○○所駕車內，甲○○即販賣並交付內含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包予曾佳維（起訴書誤載為徐○鴻，應予更正），並當場收取23,000元而完成交易。

徐○鴻取得內含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包後乃將之全數交付員警，員警隨即表明身分並當場逮捕徐○鴻。

㈡甲○○於110年5月13日19時5分前某時許，持用門號0000000000號行動電話（如附表編號9所示）與曾佳維聯繫毒品交易事宜，甲○○即於該日19時5分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路00號繁華國小門口，販賣重量不詳之愷他命1包予曾佳維，並當場收取1,500元而完成交易。

嗣經警循線110年6月30日15時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路00號拘提甲○○到案，並經其同意而在該處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而悉全情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第80、81頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、被告對於販賣內含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包、愷他命之犯罪事實於偵審時均坦承不諱，核與證人曾佳維、徐○鴻所證向被告購買毒品咖啡包、愷他命過程之情均相符，並有如附表所示之物扣案足憑，復有自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、贓物認領保管單、蒐證及扣案物品照片、內埔分局偵查隊110年7月20日偵查報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110年5月17日報告編號S00000-00濫用藥物檢驗報告（扣案毒品咖啡包檢出4-甲基甲基卡西酮陽性成分）、毒品初步檢驗報告單及檢驗結果照片（扣案如附表編號1所示之物呈愷他命陽性反應）、門號0000000000號通聯調閱查詢單及通訊數據上網歷程查詢、門號0000000000號行動電話訊號移動軌跡圖、Google地圖列印資料（六本木汽車旅館建華館與基地台相關位置）、車輛詳細資料報表及照片（如附表編號4所示自用小客車）、監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。

三、按政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，且對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查被告供稱：不知曾佳維本名，與曾佳維不會常常聯絡，就這兩次交易毒品才聯絡等語（見偵一卷第178頁，聲羈卷第27頁），可認被告與曾佳維並無親屬關係或任何情誼，而被告就本案各次毒品交易時，均有收取價金而屬有償行為。

被告對於販賣第三級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予他人之理，堪認被告就本案各次販賣第三級毒品犯行，具有營利之意圖至明。

綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，從而，本案事證已臻明確，被告各次販賣第三級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

四、起訴事實之彈劾敘明公訴意旨就事實一㈠部分雖認被告係將內含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包交予徐○鴻。

惟被告於原審供稱：毒品咖啡包之販賣對象係曾佳維，曾佳維給我錢，徐○鴻僅係與曾佳維一起上車，都是曾佳維跟我聯繫販賣毒品事宜等語（見原審卷第111頁），核與證人徐○鴻於偵查中證稱：當時我們沒有現貨，所以曾佳維找了1個藥頭（即被告甲○○）從繁華送毒品過來，甲○○到場時曾佳維先上車再換我，我先把錢交給曾佳維，他數完錢後再交給甲○○，曾佳維再拿毒品咖啡包給我等語（見偵一卷第297、298頁），大致相符，且曾佳維已明確證述係由其與被告聯繫交易毒品咖啡包事宜，甚至自稱不認識徐○鴻等語（見偵一卷第291頁），被告既係由曾佳維聯繫到場交易並交付價金23,000元，則被告於原審所供係將內含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包交予曾佳維之詞，應與事實相符而可採信，公訴意旨此部分所認，容有誤會，應予更正。

五、論罪科刑㈠核被告就事實一㈠、㈡之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告先後2次販賣第三級毒品，其交易客體及時間均不相同，足認被告各次犯行之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

至依卷內證據尚無以證明被告所販賣之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命之純質淨重達5公克（原判決誤載為20公克）以上，難認被告所為另該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有逾量第三級毒品罪，自無持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收之可言，併此敘明。

㈡被告就本案各次販賣第三級毒品犯行，均於偵查、原審及本院審判中自白犯罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢辯護人雖主張本案應依刑法第59條減刑等語，惟查，被告所犯販賣第三級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告所犯各罪依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑應減為有期徒刑3年6月。

參酌被告本案各次販賣第三級毒品之對象、次數及數量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，自無依刑法第59條酌量減輕其刑之必要，辯護人認有此條規定適用，尚無足採。

六、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧自己與他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本件販賣第三級毒品之犯行，實已均助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為均誠屬不應該；

另考量其販賣第三級毒品之次數為2次，對象僅1人，各次販賣毒品之售價分別為23,000元、1,500元，其販賣毒品之次數、獲利及造成毒品流通之數量；

並兼衡被告前有施用及持有毒品前科，暨其自陳為高中肄業之智識程度，現從事務農工作，每月收入約3萬餘元，未婚，無子女之家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯各罪分別量處有期徒刑4年8月、3年8月。

並就定執行刑部分考量被告所犯2次販賣第三級毒品犯行，時間均係於同1日所為，對象同一，侵害之法益相同，而認被告對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，爰就被告本案所犯2罪，定其應執行刑為有期徒刑5年。

復就沒收部分敘明：①扣案如附表編號1所示之物，為被告如事實一㈡所示犯行所剩餘之物，業據被告自承在卷（見原審卷第57頁），核屬違禁物，均應依刑法第38條1項規定，於被告如事實一㈡所示罪刑項下宣告沒收。

另包裝上開毒品之包裝袋共8只均因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品一併沒收之；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，併予敘明。

②扣案如附表編號8所示之物，為被告如事實欄一㈡所示犯行所用之物；

如附表編號9所示之物，則為被告如事實一㈠、㈡所示犯行時用以聯繫之物，亦據被告自承在卷（見原審卷第109頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，就如附表編號8所示之物，於被告如事實一㈡所示罪刑項下宣告沒收；

就如附表編號9所示之物，於被告如事實一㈠、㈡所示罪刑項下宣告沒收。

③扣案如附表編號3所示之物，係被告所有供其為如事實一㈡所示預備販賣愷他命所用之物，業據被告自承在卷（見原審卷第109頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告如事實一㈡所示罪刑項下宣告沒收。

④扣案如附表編號6所示現金，為被告如事實一㈡所示犯行所得價金，業經被告自承在卷（見原審卷第109頁），為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告如事實一㈡所示罪刑項下宣告沒收。

⑤不予宣告沒收部分：⑴被告雖駕駛扣案如附表編號4所示自用小客車前往並於車上交易毒品，惟該車既為一般交通工具，可供生活交通往來使用，況被告所欲販賣之毒品可隨身攜帶，亦可以騎乘機車方式前往與購毒者交易毒品，被告駕駛該車前往，僅屬代步之交通工具，難認該車係專供被告販賣毒品所用之交通工具，爰不予宣告沒收；

⑵扣案如附表編號5所示現金，為被告如事實一㈠所示犯行所得價金，然此係佯裝買家之員警交付予曾佳維，再由曾佳維交付予被告之購毒價金，並經員警領回，有贓物認領保管單附卷可稽（見警卷第105頁），若再就此部分犯罪所得諭知沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；

⑶扣案如附表編號2、7、10所示之物，並無證據證明係本案被告犯罪所用或預備之物而與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

七、對原判決之上訴說明被告上訴意旨略以：被告僅高中肄業，對毒品危害欠缺深刻認識，其犯後坦承犯行，態度良好，且被告前後2次販賣毒品之對象均為曾佳維，第一次販賣咖啡包100包，獲利23,000元，第二次販賣愷他命1包，獲利1,500元，從販賣規模而言，被告屬毒品販賣網絡之小盤，販賣之數量及獲利均屬微小，對社會危害有限。

是本件不論被告主觀惡性或客觀實害，均非重大，而販賣第三級毒品罪屬7年以上有期徒刑之罪，刑度甚重，原審縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，所得刑度仍有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，有可堪憫恕之處。

原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，實有量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則之違失，而指摘原判決不當云云。

惟查：㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行暨智識程度等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

又因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣內含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包、愷他命予他人，且被告單次販賣毒品咖啡包之數量多達100包，已非吸毒者間少量毒品流通之情形，其於同日內為2次販賣第三級毒品犯行，被告所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無足以引起一般人同情之情狀，是經參酌被告本案各次犯行之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，被告本案各次犯行當無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。

㈡量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。

因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。

查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。

且被告所犯如事實一㈡所示之罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，原判決量處有期徒刑3年8月，僅就法定最低刑度加2月，已屬輕判，而被告就事實一㈠所示犯行係販賣多達100包之毒品咖啡包，其犯罪情節非輕，原判決量處有期徒刑4年8月，堪認已符合罪刑相當原則，所處之刑自無過重之情。

再者，原判決就被告所犯各罪分別量處有期徒刑4年8月、3年8月，所受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑8年4月，依法定應執行刑之範圍為有期徒刑4年8月至8年4月間，原判決所定應執行有期徒刑5年，僅就被告所受宣告刑最長期即有期徒刑4年8月加計4月，亦無所謂定應執行刑過重之情形。

㈢綜上，被告以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 物品 數量 備註 1 愷他命 8包 1.檢驗結果：（總毛重5.9公克）呈愷他命陽性反應（屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊偵辦違反毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單，警卷第113頁） 2.甲○○所有，如事實一㈡販賣剩餘之第三級毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定沒收。
2 k盤 1個 與本案無關，不予沒收。
3 夾鏈袋 1包 甲○○所有，預備供販賣愷他命所用之物，依刑法第38條第2項前段規定沒收。
4 自用小客車 1輛 1.車號000-0000號（含鑰匙1支，TOYOTA廠牌），甲○○所有 2.僅屬代步之交通工具，非專供販賣毒品所用之交通工具，不予宣告沒收。
5 現金 23,000元 如事實一㈠之販毒所得，業已發還員警，不予沒收。
6 現金 1,500元 甲○○所有，如事實一㈡之販毒所得，依刑法第38條之1第1項前段沒收。
7 現金 3,200元 甲○○所有，與本案無關，不予沒收。
8 電子磅秤 1 台 甲○○所有，供販賣愷他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
9 行動電話 1支 1.含0000000000號行動電話門號SIM卡1張。
2.甲○○所有，供為如事實一㈠、㈡販賣毒品聯絡所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
10 行動電話 1支 1.含0000000000號行動電話門號SIM卡1張。
2.與本案無關，不予沒收。