臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,572,20240326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第572號
上 訴 人
即 被 告 陳竤鉎


選任辯護人 劉嘉凱律師
王鼎翔律師
孫少輔律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第888號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第20998號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳竤鉎(原名陳畇升)明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國104、105年間某日，以不詳方式，取得如附表編號1所示具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝，而非法持有之。

嗣其於109年5月1日14時許，夥同多名友人至址設高雄市○○區○○路000號「多那之咖啡店」處理債務糾紛，並將上開槍枝置於其隨身包包內作為防身之用，而後雙方談不攏，於同日16時55分許爆發鬥毆衝突，經目擊民眾報案後，警方派遣多名員警到場控制場面，過程中因有員警目睹陳竤鉎將其隨身包包拿回停放在旁之車號000-0000號黑色自用小客車上放置，依值勤經驗認定該包包內應有具殺傷力之器械，故警方於逮捕陳竤鉎等人後，即對該車輛進行附帶搜索，並在車輛後座之陳竤鉎包包內扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局（下稱高雄市警局）鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序及證據能力部分：㈠【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。

】，刑事訴訟法第371條定有明文。

查被告於最後審理期日經合法傳喚(本院卷第347、385頁)，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。

㈡扣案槍枝及所衍生證據有證據能力：辯護人固辯稱：警方所扣案槍枝不符刑事訴訟法第130條附帶搜索及第131條之1同意搜索規定，其搜索違法，違法搜索取得之證據，無證據能力，又依毒樹果實理論，相關扣押物品目錄表、刑事鑑定書亦均無證據能力云云。

惟查：1.按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。

又附帶搜索為無令狀搜索之一，其目的在於時間緊迫，基於保護執法人員的安全以及防範被告或犯罪嫌疑人湮滅證據，故檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

2.證人即執行搜索員警江坤源於原審證稱：當日我們接獲110通報有聚眾鬥毆的情形，所以我們趕去現場處理，我們去了大約5個人，線上巡邏網的人先到達，我們從派出所趕過去。

我們到場處理後，先控制現場，現場約有10個人，第一巡邏網到場時已經控制住現場，他們經巡邏網安排坐在現場用餐桌椅上，等待查驗身分等語（原審卷第328、330、333頁），可知當時警方到場阻止鬥毆場面後，已接著對被告等人進行現行犯逮捕之相關程序，依刑事訴訟法第130條之規定，此時員警得對被告身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及立即可觸及之處所實施附帶搜索。

江坤源另證稱：我們打開包包的過程是附帶搜索。

我到場後由剛抵達的巡邏人員告知我，被告於警方抵達時，有刻意迴避並將他身上的包包拿到一輛車上，再回到現場，我們認為包包應該有違禁品。

當時他們有2、3台自小客車在現場，我們一一查證車主，於查獲這個包包的車主到場，我們詢問包包是否是他的，再經由他的指述說包包是被告的。

我們先打開包包看到槍枝，再詢問被告，他說那是道具槍，沒有殺傷力等語（原審卷第329頁），與原審勘驗員警密錄器畫面顯示之搜索過程情節互核相符，並有密錄器畫面截圖1份在卷可佐（原審卷第137-152、155-249頁），足證員警係對被告所使用之車號000-0000號黑色自用小客車進行附帶搜索後，扣得置於車輛後座包包內之本案槍枝。

3.另警員江坤源於原審證稱：我到場後由剛抵達的巡邏人員告知我被告於警方抵達時，有刻意迴避並將他身上的包包拿到一輛車上。

我到達現場時，因為是處理聚眾鬥毆，怕有器械等危險物品，我們要查看有無違禁品或有無殺傷力的東西等語（原審卷第329頁），可知警方考量本案係多人鬥毆案件，被告亦出現刻意藏放隨身包包之違常舉止，基於執勤經驗判斷，被告包包內恐攜帶具殺傷力之器械，故為維護現場及自身安全，方對被告使用之車輛進行附帶搜索，並非無故，亦符合附帶搜索之立法意旨；

復參以被告使用之車號000-0000號黑色自用小客車停放在多那之咖啡店室外座位區旁之路邊，緊鄰案發現場乙情，此經原審當庭勘驗密錄器畫面明確，並有密錄器畫面截圖附卷可佐（原審卷第146、152、165頁），審酌本案在場鬥毆之人均為年輕力壯之成年男性乙節，此據被告自承：除了我、丁建彰、吳建勳，還有施典宏，他們都是我的朋友，然後還有對方4、5個人等語明確，並有密錄器畫面截圖可參（警卷第4頁，原審卷第155-199頁），是縱使場面已暫時經警方控制，惟因現場同時進行現行犯逮捕程序、對現場之數人進行附帶搜索、維持秩序、錄影等勤務，警力吃緊，此時難保被告或被告方之人馬，藉人數眾多之勢，趁隙或強行至幾步之遙之車輛上取出具殺傷力之器械，考量現場亦係不特定民眾往來出入之騎樓，倘被告持之傷人，恐造成員警、民眾之傷亡，後果將不堪設想。

因此，基於聚眾鬥毆案件涉案人數眾多之特性、警方及現場公眾之安全維護必要性之考量，警方在逮捕被告之程序中，同時對於被告緊鄰現場之車輛為附帶搜索，應符合立即可觸及之要件無訛。

綜上所述，警方所為之附帶搜索，難認有違反刑事訴訟法第130條規定之情事，辯護人主張本案警方尚未對被告為逮捕程序、違法搜索，扣案槍枝及衍生之書面證據均無證據能力云云，尚無可採。

㈢辯護人另辯稱本案同意搜索部分亦屬違法等語，然扣案槍枝係經合法附帶搜索扣得，前已敘明。

況據被告於原審陳稱：第一次搜索不是我陪同，只有警方去車上看，當時就有在車上搜索到槍枝，中間警方把我帶回派出所，簽完搜索同意書後，之後又帶我去搜索車子等語（原審卷第83頁），可知當日警方共對被告為兩次搜索；

復觀諸卷附之自願受搜索同意書之執行時間係註明109年5月1日17時48分，而被告當日之警詢筆錄係記載：「（警方於109年5月1日17時48分，在鳳山區曹公路23號，經你自願同意警方執行搜索，並於自小客車（車號000-0000)車上查獲銀聯卡、SIM卡、U盾、帳務明細等物（詳如扣押物品目錄表編號1〜99)為何人所有？當時還有誰在場？」，明確排除扣押物品目錄表編號100所示之扣案槍枝及彈殼為同意搜索之標的（警卷第5、17頁），此情與警員江坤源於原審證稱：自願受搜索同意書是帶回派出所時製作的，我不清楚意義為何，這是另一位同事製作，不是我製作的。

要帶被告回來之前就已經完成搜索的動作等語（原審卷第330、335頁），就同意搜索之程序顯不知情相符，益證警方係第二次搜索上開車輛時，方以同意搜索之方式進行，扣得槍枝以外之物，與第一次搜索程序無關，辯護人此部分主張，亦無理由。

㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第97頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告陳竤鉎(下稱被告)固坦承持有上開槍枝之事實，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，辯稱：該槍枝是我4、5年前在紅兵模型玩具店購買的道具槍，我自己再網路購買空包彈，朋友或警察臨檢時也都說是道具槍，不知道為何這次被查獲就說是具有殺傷力的槍，該槍枝沒有殺傷力云云(本院卷第92頁)。

經查：㈠被告於104、105年間某日，以不詳方式，持有附表編號1所示之槍枝1枝，嗣於109年5月1日17時許經警查扣等情，此有市政府警局鳳山分局109年5月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、原審勘驗筆錄暨密錄器截圖各1份，以及扣押物照片2張附卷可稽，此部分事實，首堪認定。

㈡扣案槍枝經高雄市警局初步檢視，已認係「管制槍枝的可能性較大」，嗣經送內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)鑑定，經「檢視法」、「性能檢驗法」，亦認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此有高雄市政府警察局109年5月2日警鑑槍字第65號槍枝初步檢視報告表1份暨照片8張、火藥式槍枝檢視項目說明1份、內政部警政署刑事警察局109年9月16日刑鑑字第1090050017號鑑定書1份暨影像照片7張、110年07月29日刑鑑字第1100044672號函1份在卷可佐（警卷第7-9頁，偵卷第39-41頁，原審卷第129頁），足證扣案槍枝經鑑定後，認具殺傷力無訛，被告辯稱該槍枝無殺傷力云云，難認可採。

至辯護人於原審另辯稱，因該槍枝無法適用一般制式子彈，故槍枝無殺傷力云云，然查，槍枝本身有無殺傷力，與該槍枝能否適用某規格之子彈，本屬二事，對扣案槍枝經鑑定後具殺傷力不生影響；

復據內政部警政署刑事警察局函覆：扣案槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000），經量測，其彈室內徑約為10.24mm （如影像1）、槍管內徑約為5.02mm（如影像2），故其適用之子彈，其彈殼外徑需接近且小於10.24mm、彈頭直徑需接近或小於5.02mm，前揭適用子彈外觀可參酌影像3至6，此有內政部警政署刑事警察局110年10月5日刑鑑字第1100097125號函暨影像照片6張附卷可參（原審卷第261-263頁），足證本案槍枝仍可適用上開規格之具殺傷力之子彈並擊發無訛，是辯護人此部分主張，難認可採。

㈢另參諸扣案槍枝仿手槍外型製造，做工細緻，且含彈匣1只，並組裝已貫通之金屬槍管，此有扣案槍枝照片5張附卷可憑（警卷第8、16頁），衡諸一般社會通念，憑該槍枝之外觀、構造，應可知悉扣案槍枝很可能具殺傷力，被告為智識正常、有社會經驗之成年人，自無不知之理。

況被告於警詢及偵查中自承：（問：是誰將包包放置在車上？為何要攜帶該把疑似道具槍的槍枝至現場？）是我，隨身防身用的。

我有帶這把槍出去打過十幾次等語（警卷第5頁，偵卷第88頁），可知被告尚持該槍射擊過數次，並隨身攜帶該槍枝防身，是被告透過實際把玩該槍之體驗，憑該槍枝之構造、質地、性能，自應明知該槍枝應為具殺傷力之真槍而非道具槍無訛，否則其亦無庸在本案案發時，刻意躲避員警之耳目，將該槍枝藏放回車上避免遭查緝。

是其辯稱不知該槍枝具有殺傷力云云，顯係事後卸責之詞，尚無可採，堪認被告確有持有具殺傷力槍枝之犯意甚明。

㈣辯護人於本院對刑事警察局有關本案槍枝之鑑定程序是否有遵循「性能檢視法」之標準鑑定程序，如何判斷該槍枝可填裝適用子彈，聲請再行調查，經刑事警察局再次函覆說明如下：【二、貴分院函附之中央警察大學孟憲輝教授「槍彈殺傷力判定標準之研究」一文，有關槍枝殺傷力鑑定之「性能檢驗法」，與本局鑑定書所載之「性能檢驗法」為相同方法，且本案扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000），以前揭方法鑑定認具殺傷力在案（本局109年9月16日刑鑑字第1090050017號鑑定書）。

三、扣案槍枝鑑定過程包括：將前揭槍枝大部分解，經檢視其機械結構完整，槍管貫通，且直接承受膛壓之槍管、槍機、滑套、撞針等零件，均為金屬材質；

再將槍枝結合，以空槍進行操作檢測，槍枝可完成開栓、裝填、閉鎖、待擊發及擊發等動作，最後裝填含底火之彈殼進行擊發測試，可擊發底火，故前揭槍枝結構完整，機械運作及擊發功能均正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。

五、另有關本局110年10月5日刑鑑字第1100097125號函，本案槍枝（槍枝管制編號0000000000）所裝填之適用子彈，係桃園市政府警察局楊梅分局110年8月11日楊警分刑字第1100025966號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「歐德鎧涉嫌槍砲案」之子彈（本局110年9月23日刑鑑字第1100088047號鑑定書鑑定結果二、（二）），其子彈可裝填於本案槍枝彈室内，且其彈頭（合直徑約4.5mm）可通過本案槍枝槍管（内徑5.02mm），檢附前揭鑑定書影本1份】，此有該局112年5月18日刑鑑字第1117042746號函附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」1份、鑑定使用之子彈鑑定書影本1份(本院卷第161-170頁)。

是依上開鑑定意見，本案扣案槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力，應堪認定。

㈤辯護人另主張，本案無查獲可以適用於扣案槍枝之子彈，且未以試射法鑑定，無法證明扣案槍枝有殺傷力云云。

惟查：1.本案鑑定人即刑事警察局鑑識人員黃金榮於本院到庭證稱：【刑事警察局112 年5 月18日刑鑑字第1117042746號函所附歐德鎧涉嫌槍砲案鑑定書，是我們拿該案之子彈來舉例說明本案適用子彈的外觀及型式。

歐德鎧涉嫌槍砲案金屬彈丸直徑約4.5mm ，而本案槍管內徑是5.02mm，兩者子彈雖有差距，因該子彈直徑4.5mm比本案槍管內徑還小，所以可以發射。

參以，本案槍枝經我檢視是一把仿手槍外型製造的槍枝，組裝已貫通的金屬槍管而成，操作檢視時擊發功能正常，我認為可以供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

另我們常被質疑沒有實際試射為何能認定具殺傷力，針對此部分我們有槍枝殺傷力鑑定方法說明。

我們針對700 支性能檢驗法認具殺傷力的槍枝，再用動能測試法測試，結果均是一致的，我個人的經驗也沒有遇過性能檢驗法與動能測試法結論不一致的情形。

】，此有審判筆錄在卷可佐(本院卷第334-345頁)。

2.按【關於槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取】(最高法院106年台上字第3624號判決參照)。

本件依上開刑事警察局鑑定書及鑑定人黃金榮於本院之證述，依性能檢驗法可以認定扣案槍枝具有殺傷力，尚不能因鑑定人考量安全因素，於試射時未能找得適合子彈，即認該槍枝無殺傷力。

是辯護人上開所辯，尚無足採。

㈥證人即紅兵模型玩具店店長吳俊逸雖於本院證稱：【被告是我店裡客人，被告曾向我們買過類似的道具槍，印象中買過一次，約在4、5、6年前，實際日期不確定，當時所賣道具槍，廠商跟我們講是合法的】等語，惟經提示本案扣案槍 枝請其檢視確認，證人表示不能確認該槍枝是其店裡所賣出，此有本院審判筆錄在卷可稽(本院卷第197-212頁)，是依其證詞尚無從證明被告遭扣案的槍枝是該店所販售的合法槍枝。

再者，即縱扣案槍枝係於該店所購得，亦可經由他人或被告加以改造(例如貫通槍管、移除阻鐵或加裝撞針等)而變成非法而有殺傷力之槍枝。

此外，被告於原審陳稱：該槍枝是我4、5年前在網路生存社團跟不明之人購買(原審卷第82頁)，與上開證人陳稱：被告曾向我們買過類似的道具槍，亦不相干，是證人吳俊逸之證述，自難為有利被告之認定。

㈦綜上所述，被告所辯無非卸飾之詞，尚無可採。

本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於109年6月10日公布修正、同年6月12日施行。

本次修正係鑑於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰之必要，且將該條例第4條第1款之槍砲定義修正為制式、非制式各項槍枝（參照修正草案立法總說明）。

本案被告持有之槍枝，即屬修正後第4條第1款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於同條例第7條第4項，且法定刑亦隨之提高，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項則規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後新法對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，被告持有非制式手槍之行為，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

又被告自104年、105年間某日起，迄至109年5月1日17時許為警扣得如附表編號1所示之槍枝時止，持有槍枝之行為，係屬於繼續犯性質之單純一罪，僅成立一罪。

㈢累犯加重：被告前因詐欺、賭博、妨害自由案件，分別經臺灣橋頭地方法院106年度簡上字66號、原審106年度簡字第1259號、106年度簡字第3994號、106年度易字第760號判決有期徒刑3月、3月、3月、4月確定，上開各罪嗣經原審107年度聲字2699號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於108年4月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。

本院審酌被告上開各罪執行完畢後，仍再度犯本罪，罪質雖異，仍足見其對刑罰之反應力薄弱，且本案尚無依累犯規定加重後，致有過苛之虞之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告知悉未經許可持有槍枝，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，竟無視法律禁止，自104、105年間即未經許可持有具殺傷力之槍枝1枝，而在持有期，曾攜帶外出試射，並在本案案發當日隨身攜帶外出以防身，實已對於社會治安造成相當危險性，情節非微，又被告犯後猶矢口否認犯行，態度不佳，所為實應非難；

兼衡其犯罪動機、手段，以及其於法院審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露，詳見本院卷第344頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣(下同)4萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。

另敘明沒收之法律適用(詳後述)。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案附表編號1所示之槍枝1枝，經鑑定具殺傷力，前已認定，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至扣案附表編號2所示之制式彈殼2顆，經鑑定後均不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局109年9月16日刑鑑字第1090050017號鑑定書1份在卷可參，爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
書記官 盧雅婷
附表：
編號 扣案物 備註 1 非制式手槍1枝 送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
2 制式彈殼2顆 送鑑子彈2顆，認均係係口徑9mm制式空包彈，彈底均發現有撞擊痕跡，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。

附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。