臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,593,20221109,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第593號
上 訴 人
即 被 告 王炫凱


選任辯護人 李俊賢律師
李玉雯律師
王心甫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第58號，中華民國111年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第9082號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王炫凱、鄭竣之（業經原審判決有罪確定）均明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由王炫凱透過通訊軟體「TikTok」以帳號暱稱「@kaikaimm」於公開平台散布販賣毒品咖啡包之訊息，適高雄市政府警察局左營分局員警於網路巡邏時發現上開兜售毒品之貼文，遂於民國109年8月7日透過通訊軟體「TikTok」，與王炫凱談妥於同日15時許，在高雄市左營區台鐵新左營站，以新臺幣(下同)3,200元之價格，交易含有Mephedrone之咖啡包、膠囊，王炫凱乃先後以通訊軟體「LINE」、門號0000000000號行動電話與鄭竣之所持用如附表編號3所示行動電話聯繫，要求鄭竣之至臺南市仁德區圖書館(下稱仁德圖書館)，2人於同日14時13分許在仁德圖書館外見面後，王炫凱即將如附表編號1、2所示之物交予鄭竣之，並指示鄭竣之攜往高雄市左營區台鐵新左營站以完成交易，途中王炫凱另以通訊軟體「LINE」向鄭竣之指示交易毒品地點為車站2樓廁所、購毒者身穿綠色衣服之特徵等事項，嗣於同日15時30分許，警方抵達台鐵新左營站2樓廁所之約定交易地點，鄭竣之不疑有他而趨前表明交易毒品之意，為警當場逮捕查獲而未遂，並經鄭竣之同意而查扣如附表所示之物，且經警依鄭竣之持用手機通訊內容循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告王炫凱及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第82、122頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、訊據被告固坦承於上揭時間要求鄭竣之前往仁德圖書館拿東西至高雄之事實，惟矢口否認為販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有辦過抖音帳號，本案當天中午1點多綽號「阿猴」的侯勝益來仁德圖書館找我，問我是否有人可以帶東西到高雄，我就打電話問鄭竣之約他見面，鄭竣之到仁德圖書館後，侯勝益說有保健食品要拿去高雄，就拿一個菸盒給我，我馬上拿下去給鄭竣之，當天下午是侯勝益拿我的手機聯絡鄭竣之，我不知道菸盒裡面是毒品云云，辯護人則為被告辯以：本案係侯勝益持被告之手機以通訊軟體「LINE」傳送文字訊息、撥打語音通話予鄭竣之，鄭竣之就與買家聯繫毒品交易之通訊軟體之供述前後不一，且鄭竣之因本案遭羈押，於延長羈押後於109年10月19日第4次警詢時始改稱是被告指使其為本案行為，難保不是為了自己脫身而誣指被告，可能是為獲得獲減刑規定云云，經查：㈠高雄市政府警察局左營分局員警於網路巡邏時，發現通訊軟體「TikTok」之公開平台有帳號暱稱「@kaikaimm」之人散布販賣毒品咖啡包之訊息，乃透過通訊軟體「TikTok」與該人談妥於109年8月7日15時許，在高雄市左營區台鐵新左營站2樓廁所，以3,200元之價格交易含有Mephedrone之咖啡包、膠囊等事實，有高雄市政府警察局左營分局左營派出所警員陳柏憲所製職務報告、通訊軟體「TikTok」對話紀錄畫面截圖在卷可稽（見警卷第28、52至55頁），是上開事實，堪以認定。

又被告曾於109年8月7日聯繫鄭竣之至仁德圖書館，由被告將如附表編號1、2所示之物交予鄭竣之攜往台鐵新左營站，鄭竣之前往高雄途中多次經由被告之手機以通訊軟體「LINE」指示交易毒品地點、購毒者特徵等事項，鄭竣之於同日15時30分許跟隨佯為購毒者之員警進入台鐵新左營站2樓廁所表明交易毒品之意後，即為警方當場逮捕查獲，並查扣如附表所示之物等事實，為被告所不爭執，且經證人鄭竣之於警偵及原審證述經由被告指示而將如附表編號1、2所示之物攜往台鐵新左營站2樓廁所欲交易而遭警逮捕之情綦詳，並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片、鄭竣之所使用手機通訊軟體「LINE」對話紀錄翻拍照片、被告所使用門號0000000000號於本件案發當日之通聯紀錄在卷可稽（見警卷第29至34、49、50、56至61頁，偵卷第223頁），復有如附表所示之物扣案可憑，而扣案如附表編號1、2所示之物經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，均檢出第三級毒品Mephedrone乙情，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第145、147頁），是此部分之事實，亦堪認定。

依上開事實，可認警方係與通訊軟體「TikTok」帳號暱稱「@kaikaimm」之人聯繫本件毒品交易事宜，且鄭竣之係由被告交付扣案如附表編號1、2所示之物，並告以前往台鐵新左營站2樓廁所將該等物品交予他人，則本案之重點乃在於與警方聯繫本件毒品交易事宜之通訊軟體「TikTok」帳號暱稱「@kaikaimm」之人，及鄭竣之前往高雄途中發號施令之人是否即為被告。

㈡證人鄭竣之於偵查中證稱：當天王炫凱是先以LINE跟我聯絡，我沒有接，於同日13時許，王炫凱再以0977開頭的行動電話打給我，要我去他當替代役的仁德圖書館見面，幫他送毒品咖啡包到台鐵新左營站，我跟他交情不錯，不懂得如何拒絕，就答應他。

我到仁德圖書館後用LINE聯絡王炫凱出來跟我見面，王炫凱從仁德圖書館出來後，先到一台紅色機車置物箱內拿裝有毒品咖啡包、膠囊的塑膠袋給我，我只有將其中如附表編號1、2所示之物裝在我的菸盒內，其他交還給王炫凱，王炫凱要我將毒品拿去高雄交給購毒者並收取價金3,200元，王炫凱使用LINE與我聯繫，告知我對方的特徵與交易地點等語(見偵卷第164頁)；

於原審證稱：我跟王炫凱認識5、6年，當天是王炫凱打電話給我，要我去仁德圖書館找他拿毒品送去高雄，我到仁德圖書館後，王炫凱從一部機車裡拿出咖啡包還有膠囊給我，並要我跟對方收3,200元，依我的認知這些東西就是毒品。

我確定當天使用王炫凱門號、LINE跟我通話的人就是王炫凱，因為我跟王炫凱認識很久，可以分辨他的聲音。

王炫凱沒有提到當天是其他人要請我幫忙送毒品去高雄，當天被警方逮捕後，一開始我還不想把王炫凱講出來，怕會害到他等語(見原審訴卷二第19至42頁)，是證人鄭竣之關於本件案發當天是被告先以電話聯繫其前往仁德圖書館，將毒品交予其後，指示其至台鐵新左營站將毒品交付給買家及收取價金，期間並多次以電話聯繫等情，已於偵查中及原審明確證述一致在案。

再者，被告當天從中午時起陸續有使用門號0000000000號行動電話及通訊軟體「LINE」之語音通話、文字訊息功能與鄭竣之聯繫，於當日下午2點後，鄭竣之前往交易地點途中，2人也有多次語音通話等情，有前揭通訊軟體「LINE」對話紀錄翻拍照片、通聯紀錄可佐；

又鄭竣之所稱與被告原本就有相當之交情部分，亦與被告於警詢中供稱：我跟鄭竣之小時候就認識了，幾乎每天都會見面，常常會聊天等語相符(見警卷第106頁)，自可認定被告、鄭竣之2人原本即為熟識之友人，經常見面、聊天，對於彼此之聲音具有相當之熟悉度之事實，則鄭竣之所證可以辨認使用被告之手機與其通話之人即為被告之詞，依其等之交情與當日雙方多次手機通話等情形以觀，鄭竣之所為上開證詞具有相當之可性信。

此外，鄭竣之於延長羈押訊問時稱：我一開始被警察抓時，想要掩護王炫凱，所以沒有把他講出來等語(見偵聲卷第24頁)，且鄭竣之於遭查獲之初猶基於其與被告之情誼，並未將上開實情供出，而自行承擔販賣毒品之犯行，直至偵查機關出示相關手機通訊紀錄後，才指稱係受被告指示而犯案等情，此有鄭竣之之偵訊筆錄、聲請羈押訊問筆錄可憑(見偵卷第18頁，聲羈卷第24至30頁)，足見鄭竣之所為被告指示其販賣含有Mephedrone之咖啡包、膠囊之指證，並無刻意誣陷被告之情形。

㈢次查，依卷附通訊軟體「TikTok」對話紀錄畫面截圖、鄭竣之所使用手機通訊軟體「LINE」對話紀錄翻拍照片所示，可知下列事實：①警方於109年8月7日日11時許起，與通訊軟體「TikTok」帳號暱稱「@kaikaimm」之人洽詢能否外送毒品到左營，該人於11時38分許回覆3點前可以拿過去，雙方乃於中午12時23分許談妥交易(見警卷第52、53頁)；

②被告所使用手機於同日11時36分許，以通訊軟體「LINE」傳送「2點時幫我處理一下事情」之文字訊息予鄭竣之，其後多次撥打通訊軟體「LINE」語音電話予鄭竣之未獲接聽(見警卷第58頁)；

③被告所使用手機於同日13時50分許，以門號0000000000號發話至鄭竣之門號0000000000號，雙方通話時間為315秒(見偵卷第223頁）；

④通訊軟體「TikTok」帳號暱稱「@kaikaimm」之人於同日15時18分許向警方稱「到了」、「但沒車位」；

鄭竣之於同日15時30分許，以通訊軟體「LINE」傳送「我停車了」之文字訊息予被告(見警卷第54、58頁)；

⑤通訊軟體「TikTok」帳號暱稱「@kaikaimm」之人詢問警方穿什麼顏色衣服，警方回稱綠色(見警卷第54頁)；

⑥被告所使用手機以通訊軟體「LINE」傳送「他說穿綠色衣服」之文字訊息予鄭竣之(見警卷第58頁)。

則通訊軟體「TikTok」帳號暱稱「@kaikaimm」之人係與警方於本件案發當日中午前就談好交易時間、地點、金額，同一時點被告也在聯絡鄭竣之，且該人獲知鄭竣之動向後即通知購毒者；

復於獲知購毒者穿綠色衣服後即通知鄭竣之，在在均足認證人鄭竣之於偵查中及原審所證上情，核與上開通訊軟體「TikTok」對話紀錄、通訊軟體「LINE」對話紀錄所顯現之事實相符，可見本案與警方聯繫交易毒品事宜之人，及指示鄭竣之前往特定地點交易毒品之人確為被告本人無誤，如此一來，被告始可能無縫接軌地指示鄭竣之前往特定地點與警方交易，被告空言否認與警方聯繫交易毒品事宜後指示鄭竣之前往販賣含有Mephedrone之咖啡包、膠囊云云，不足採信。

㈣被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：⒈刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項，明定「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。

檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。

此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。

倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。

此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號判決意旨參照）。

⒉證人鄭竣之於警詢時證稱：我百分之百確定本次沒有一個暱稱叫：「阿猴」的人參與，從仁德圖書館的碰面、LINE的通話、電話開頭0977的通話，一律都是王炫凱跟我聯繫碰面的，電話聲音也是他的聲音，我百分之百不可能認錯等語(見偵卷第129頁）；

於原審證稱：不認識一位綽號「阿猴」，我不知道為何王炫凱一直說「阿猴」，因為我根本跟他沒有交情，我也不認識。

東西確實是王炫凱拿給我，電話中的聲音也是王炫凱，我不可能認錯，就是他的LINE打給我的。

王炫凱從案發到現在沒有跟我提過當天我幫忙拿去的咖啡包及膠囊其實是第三人請他幫忙送去那邊。

我知道阿猴是王炫凱的朋友，好像有看過這個人一次，只是我不認識他，也跟他沒有交集等語(見原審訴卷二第24、28、33頁)，是證人鄭竣之已明確指證本件案發當日係由被告親自指示其前往台鐵新左營站2樓廁所與身穿綠色衣服之人交易毒品，與綽號「阿猴」的侯勝益無關。

又被告所使用手機於本件案發當日11時36分許，以通訊軟體「LINE」傳送「2點時幫我處理一下事情」之文字訊息予鄭竣之乙情，業如上述，被告既早於上午11時36分許即傳送文字訊息予鄭竣之，斯時被告尚未到仁德圖書館支援（詳下述），則被告所辯係侯勝益在仁德圖書館以其手機傳送文字訊息予鄭竣之之過程，當無可能發生，況觀諸被告手機所傳送之文字訊息為「2點時幫我處理一下事情」，依其文意即係被告請鄭竣之幫「其本人」處理事情，並無幫被告友人處理事情之意，益徵該文字訊息係出於被告本人之手，且係要求鄭竣之為被告本人處理事情，而非為他人處理事情。

⒊證人林佳伶於警詢時、偵查中證稱：我是臺南市仁德區公所民政課課員，負責替代役男的業務，案發當天王炫凱是在仁德區公所服勤，當天下午1點半自行到仁德圖書館支援報到等語(見警卷第207頁，偵卷第232頁)；

復於本院證稱：警詢時可以確實證述109年8月7日當天被告是下午1點半才到圖書館去支援的原因，應該是註記在我的桌曆上，課長說圖書館那天下午非常需要人力，因為那天早上我沒空，怕我會忘記，所以註記在桌曆上，我們是1點半上班，他刷卡之後就過去圖書館，我們圖書館通閱都是排在下午，當時我印象有記載在桌曆上。

109年8月7日那天，被告有回去公所先簽到再去圖書館，我們規定就是1點半要到公所簽到，如果他沒有簽到我們就會開始追。

109年8月7日那天我沒有早上就告訴被告說下午要去圖書館支援，那天是因為課長大約中午跟我說仁德圖書館要支援，我怕我忘記所以註記在桌曆，被告1點半來簽到時我再跟他說請他過去支援等語（見本院卷第125至127頁），並有證人林佳伶手寫桌曆影本及109年公務（職）員簽到（退）簿影本可憑(見偵卷第215、219頁)。

參以證人即仁德圖書館行政人員楊秀桃於本院證稱：被告在仁德圖書館支援時間通常都是禮拜三、五的下午，因為那時候是通閱的時段，印象中沒有早上請被告過來支援，如果忙的話也是請他下午過來，沒有早上，但是通閱一定會過來。

通常書車來是1點40分，所以被告於1點40分一定要到，我確定109年8月7日那天被告1點40分之前有來，那天早上被告應該沒有來等語（見本院卷第128、132頁），直稱被告依例均係於通閱當日下午始會到仁德圖書館支援之情，且被告於原審供稱：侯勝益是109年8月7日中午1點多直接來仁德圖書館找我，侯勝益一開始找我在聊天，之後侯勝益問我說是否有人可以帶東西高雄，當時我也不知道是什麼東西，那時候我問鄭竣之有沒有空，當時我就打電話問鄭竣之，鄭竣之就回答說有空，然後鄭竣之就過來找我等語（見原審訴卷一第163頁)，可認被告曾坦認下午1點多到仁德圖書館之情，是證人林佳伶所證被告於本件案發當日係下午1時30分後始到仁德圖書館支援之詞，信而有徵，應認與事實相符，辯護人辯稱被告於本件案發當日上午10時許即到仁德圖書館支援云云，顯與事實不符，自不足採。

⒋被告供稱鄭竣之遭警方逮捕當天有受侯勝益指示而至警局探視鄭竣之等語（見偵卷第196頁，原審訴卷二第57頁)，核與鄭竣之證述被告有到警局探視之情相符(見偵卷第128頁)，堪認被告於本件案發當日即知鄭竣之係因幫其送東西到高雄而遭警方逮捕，若被告所辯鄭竣之所送之物為侯勝益所交付之詞為真，被告既知鄭竣之係因其請託幫送物品而被捕，理應為鄭竣之或自己之利益而要求侯勝益出面說明以負責，以免牽連無辜。

然被告到案後自109年9月28日起至110年4月12日間，歷時近7月之警偵及原審準備程序期間，均表示只知道該人綽號為「阿猴」、發音是「侯深意」，不知該人真實姓名云云（見警卷第108頁，偵卷第178、194頁，原審訴卷一第113頁)，直至110年8月2日原審準備程序時始明確指明「侯勝益」之名（見原審訴卷一第163頁)，又被告於原審供稱：我現在會知道侯勝益的名字是因為他自殺上新聞，朋友跟說新聞上的人是侯勝益，所以我才知道他的名字是這樣寫，侯勝益是事發後過一兩個星期自殺，我是請好多朋友去找他，之後才有朋友跟我講他自殺的事情，我是大約在侯勝益自殺後幾天內就知道他自殺的事情等語（見原審訴卷一第163頁)，辯護人並提出被告與其友人於109年9月9日之對話紀錄（見本院卷第115頁）以證確有已自殺之侯勝益，惟侯勝益係於109年9月6日自殺乙情，有被告於原審所提之網路新聞（見原審訴卷一第245、247頁)及檢察官所提之不起訴處分書（見本院卷第149頁）可憑，依辯護人所提上開對話紀錄所示，被告答應其友人會參加9月13日之告別式，經對照侯勝益死亡之日（109年9月6日）、被告友人詢問被告是否參加侯勝益告別式之日（109年9月9日），可認被告於原審所稱侯勝益自殺後幾天內就知道他自殺的事情之詞為真，則被告既於侯勝益自殺後幾天內就知此事，甚至於109年9月13日參加侯勝益告別式，被告何以歷時近1年始知「侯勝益」之真實姓名？實啟人疑竇，若侯勝益真與本案有關並早已於被告到案前死亡，被告容無可能遲至110年8月2日始說出其本名，足見被告所辯本案係其受侯勝益所託而拜託鄭竣之將物品攜往高雄之詞，核屬「幽靈抗辯」，尚無從調查而為被告有利之認定，揆諸前揭判決意旨，此部分不能成為有效之抗辯，應認屬卸飾之詞，而難信實。

⒌與警方聯繫毒品交易事宜係被告以通訊軟體「TikTok」帳號暱稱「@kaikaimm」所為而非鄭竣之，故鄭竣之不知被告係以通訊軟體「TikTok」與警方聯繫毒品交易事宜之過程，應認與常情無違，尚難僅以鄭竣之曾稱被告係以FACETIME與買家聯繫云云(見偵卷第128頁)，即認鄭竣之所述前後不一，遑論鄭竣之已表明其不清楚被告與買家如何聯繫等語(見偵卷第128頁)，是辯護意旨以此認鄭竣之所證為不可採，難認有理。

又鄭竣之於109年8月8日第2次警詢時供稱：附表編號1、2所示之毒品係楊俊凱於109年8月2日在高雄市夜店外所交付，先放我這邊，表示如有交易需要會通知我幫忙。

本案當日是楊俊凱指示我去台鐵新左營站交易毒品。

我手機LINE軟體中帳號「凱」之人(即王炫凱之帳號)就是楊俊凱等語(見警卷第9、10、14、15頁)，迨於109年8月8日第3次警詢時，警方已由「凱」之大頭照辨識出該人為王炫凱，並從鄭竣之手機通訊錄中發現有王炫凱之聯絡資訊，再由鄭竣之與「凱」通訊紀錄中，查知「凱」有傳送個人之刑事傳票，該傳票上記載被傳喚人為王炫凱等事證，鄭竣之才表示一開始說的楊俊凱就是王炫凱，不敢指認是因為認識很久怕害到他等語(見警卷第17至20頁)，鄭竣之復於同日向檢察官坦認係接到王炫凱指示拿扣案的毒品去給買家等語(見偵卷第18頁)，經檢察官以鄭竣之與王炫凱共同販賣毒品之犯罪事實向法院聲請羈押後，鄭竣之仍向法官指認王炫凱（見聲羈卷第28頁），是辯護意旨認鄭竣之係於延長羈押後之109年10月19日第4次警詢時始稱是被告指使其為本案行為云云，顯與卷內證據資料不合，無以憑信。

再者，鄭竣之於一開始所製作之警詢筆錄，隱匿被告為共犯，與其嗣後均證稱被告為本案共犯之供述內容，固有所出入，此乃鄭竣之係因礙於與被告之交情，才沒有於第一時間供出實情，於警方提出相關證據資料已足資認定鄭竣之所稱之「楊俊凱」就是被告時，鄭竣之已自知無法再為被告掩飾，因而供出實情，鄭竣之於警方發現上開明確證據後，才供出被告，顯已不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，參以警方依法向鄭竣之告以毒品危害防制條例第17條第1項規定後，鄭竣之仍未供出被告，猶向警方謊稱扣案毒品係楊竣凱指示交易等語(見警卷第10頁)，因此可認鄭竣之應無為獲取減刑規定適用而誣指被告共同販賣毒品之情形，辯護意旨此部分所認，亦無足採。

㈤綜上所述，被告與鄭竣之所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行，業據證人鄭竣之指證如上，並有通訊軟體「TikTok」對話紀錄畫面截圖、鄭竣之所使用手機通訊軟體「LINE」對話紀錄翻拍照片及各該書證、扣案物可資補強，被告空言否認犯行之所辯，不足採信。

三、按政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，且對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查被告與佯裝購毒之員警，無任何親屬或朋友關係，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險而為本件交易之理，堪認被告販賣如附表編號1、2所示毒品，應有營利之意圖甚明。

綜上，本案事證已臻明確，被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑 ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與鄭竣之就本件犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告雖已著手販賣第三級毒品犯行，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告因而未能實際售出毒品，其犯罪係屬未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

五、對原判決之上訴說明㈠原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第4項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時正值青年卻不思以正當合法途徑賺取收入，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取私利而共同販賣第三級毒品，雖屬未遂，但其無視毒品戕害他人健康及危害社會安全，所為實應非難，且被告否認犯行、飾詞狡辯之犯後態度，再參酌被告所欲販賣毒品咖啡包等違禁品之價格、數量，以及其與鄭竣之之犯罪分工等犯罪情節，並考量被告之智識程度、家庭經濟狀況、目前就業情形等一切情狀，量處有期徒刑4年。

復就沒收部分敘明：①附表編號1、2所示之物，為供被告販賣所用，經檢驗含有第三級毒品成分，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收；

又上開毒品外包裝袋部分，因其上必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

②未扣案之門號0000000000號行動電話1支，為供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至附表編號3所示之物，係鄭竣之使用供其犯本件犯行所用之物，因而於鄭竣之所犯罪刑項下宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡被告上訴否認犯販賣第三級毒品未遂罪，並以上詞置辯。

惟查，原判決係依憑被告之部分供述、共犯鄭竣之及證人林佳伶之證述，參酌通訊軟體「TikTok」對話紀錄畫面截圖、鄭竣之所使用手機通訊軟體「LINE」對話紀錄翻拍照片，及各該書證、扣案物等證據，經綜合全部卷證資料，據以認定被告有為本件販賣第三級毒品未遂犯行，且就被告所辯如何不可採信，逐一論駁，復經本院補充認定如上，被告否認犯罪之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，經核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物
編號 扣 案 物 品 名 稱 與 數 量 備 註 1 摻有第三級毒品Mephedrone之咖啡包4包（含袋毛重24.33公克，含包裝袋4個，其中1包檢驗前毒品純質淨重約0.38公克） 沒收 2 摻有第三級毒品Mephedrone之膠囊4顆（含袋毛重1.93公克，含外包裝，4顆檢驗前毒品總純質淨重約0.001公克） 沒收 3 行動電話壹支(含0000000000號SIM卡1張) 於鄭竣之所犯罪刑項下沒收