臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,615,20221110,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第615號
上 訴 人
即 被 告 何懷權


選任辯護人 趙禹任律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第28號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21432、21433號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、何懷權明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（又稱Mephedrone）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其持有之門號0000000000號行動電話，利用微信通訊軟體作為聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格，分別販賣如附表一所示之第三級毒品予陳竑文，共計2次（各次販賣第三級毒品之時間、地點、毒品種類、數量、價格及交易過程，均詳如附表一所示）。

嗣員警於108年3月19日18時45分許，在高雄市○○區○○路000號地下室1樓，另案逮捕王浚儒時，而盤查在場前來收取毒品交易價金之陳竑文，並經其同意搜索後，扣得如附表二所示之物，陳竑文進而供出其販賣予王浚儒之毒品來源為何懷權，始循線查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告何懷權（下稱被告）及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第82頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；

衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、訊據被告對於其於附表三編號1、2所示之時間，以其持有之門號0000000000號行動電話，利用微信通訊軟體，以暱稱「西瓜」與陳竑文有如附表三編號1、2所示之對話內容等事實固然坦承不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：對話中所提到之金額，是陳竑文向我借款，附表三編號1、2所提到之金額是同一筆借款，我第1次借他新臺幣（下同）2萬8,000元，後來都是幾百元的小額借款，我並沒有販賣毒品給陳竑文，陳竑文誤以為是我舉報他與王浚儒間之毒品交易，才懷恨在心，誣陷我云云。

㈡、經查，證人陳竑文於警詢、偵訊及原審審理時證稱：警察於108年3月19日18時45分許，在高雄市○○區○○路000號地下一樓，在我的背包內查獲毒品咖啡包、K他命（即愷他命）等毒品，該等毒品是我跟綽號「西瓜」之被告購買的，前後買過2次；

第1次是108年3月16日0時許，在小港區桂林麥當勞附近交易，我先以微信與他聯絡，在上址麥當勞見面後，以3萬3100元的價格，向他購買20公克K他命及20包毒品咖啡包，被告是以夾鏈袋包裝愷他命20公克、大包夾鏈袋包裝毒品咖啡包20包給我，隔天（17日）被告先用微信跟我聯絡後，至我大社住處附近的五金行外，由我回帳現金3萬100元給他，然後3月18日我才再匯款3,000元給他；

第2次是108年3月19日凌晨，我也是先以微信與他聯絡，這次我向他購買20公克K他命及18包毒品咖啡包，直到同日早上7時9分他才回我這次的價格是31100元，同樣約在上述麥當勞見面，被告於同日上午7點多，同樣是以夾鏈袋包裝愷他命20公克、大包夾鏈袋包裝毒品咖啡包18包給我，但我還沒有拿錢給他；

在附表三編號2之通話中，被告說「我朋友說要現金」，是指第2次交易，因為第1次交易被告讓我用回帳的方式，等於毒品我先拿去賣，賣了之後再把錢交給他，第2次我也想要用回帳的方式，但被告說第2次可能沒有辦法用回帳的方式，要一手交錢一手交貨，對話中被告說「他給我128啦，我給你133」，應該是價差，是被告跟他的上手拿128，賣我133，但第2次交易被告仍然讓我用欠的，我還沒有拿錢給他就被警方逮捕，之後就都沒有給他錢等語明確（見警卷第5頁正、反面、他字卷第9、10頁，偵一卷第29、30頁，原審卷一第132至144頁）。

觀諸證人陳竑文前後就該2次毒品交易之數量、金額及交易過程等本案重要情節證述均大致相同，且與附表三編號1、2所示微信對話紀錄可資相互勾稽，又其上開證述以匯款方式給付購毒價金之內容，亦有中國信託匯款交易翻拍照片、何恬恬（被告之胞姐，將帳戶借給被告使用）中國信託帳戶基本資料、存款交易明細各1份在卷可稽（警二卷第11至17頁），足見證人陳竑文前揭證詞，確有實據。

㈢、又本件如附表三編號1、2 所示之對話內容（見偵四卷第57至62頁），無論交易毒品之金額、暗語（即「『菸』20個」、「上次給你『那種』」、「不然就做『那種』」等）、約定交易之時間、地點，均與證人陳竑文上開證述內容互核相符，堪認陳竑文上開證述之可信度極高。

又細譯上開對話紀錄，雙方僅以「33100」、「那個『菸』20個，你應該會裝滿多的，你就丟高一點，因為外面真的滿缺的，還滿爛的。」

、「兄弟有嗎」、「我朋友說要現金吶」、「沒辦法回嗎」、「可以啊，可以（是）比較高，你有辦法嗎？」、「他給我128啦，我給你133」、「上次給你『那種』，你要做了嗎？」、「上次給我『那種』…不打槍耶」、「好，不然就做『那種』，『那種』我朋友滿多的」、「31100」等語作為交易毒品暗語，避免直接提及毒品之名稱及見面之目的，實與日常一般通話習慣迥異，而與實務上常見之毒品交易，意在躲避檢警單位通訊監察之情節相符，堪認其等上開通話係在進行毒品交易磋商無訛。

且被告於原審審理時亦供承：微信暱稱「西瓜」之人是我，對話中陳竑文問我「兄弟有嗎」，我回答「我朋友說要現金吶」，是因為陳竑文那個時候缺錢去賣藥，他有欠我錢，我不可能幫他拿毒品，就以此方法推託說你要不要問看看別人，是以朋友要現金推託，「兄弟有嗎」，是問我是不是有毒品的意思等語明確（見原審卷二第20頁），亦可證如附表三編號1、2所示之對話內容，確係被告與陳竑文討論毒品交易之經過，至為灼然。

而依上開對話內容，並綜合比對被告及證人陳竑文對上開對話內容之供述，對話中被告及陳竑文已明確提及該2次毒品交易之金額（「33100」、「31100」）、品質（「上次給你『那種』，你要做了嗎？」、「上次給我『那種』…不打槍耶」）、數量（「 『菸』20個」，即係指愷他命20克）、價差（「他給我128啦，我給你133」）、行情（「你應該會裝滿多的，你就丟高一點，因為外面真的滿缺的，還滿爛的」，係指市面上缺少愷他命毒品，要陳竑文以高價售出。

）、付款方式（「我朋友說要現金那」、「沒辦法回嗎」、「可以啊，可以（是）比較高，你有辦法嗎？」）等關於毒品交易之重要情節，而與證人陳竑文上開證述內容相互比對印證，益徵證人陳竑文上開證述情節應事實相符，而堪採信。

據此，堪認被告確有如附表一編號1、2 所示之販賣毒品犯行無疑。

㈣、又證人陳竑文於108年3月19日18時45分許，在高雄市○○區○○路000號地下室1樓，遭警方盤查，並當場及於翌日在其位於高雄市○○區○○路00巷00號之2租屋處為警查扣如附表二所示之物，此有嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書、扣押物品照片在卷可稽（見警一卷第21至36、69頁）。

其中扣案如附表二編號1、2所示之物，經送驗結果，附表二編號2所示結晶體均檢出第三級毒品愷他命，附表二編號1所示咖啡包均檢出第三級毒品Mephedrone成分，有高雄市立凱旋醫院108年5月7日高市凱醫驗字第58951號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見偵一卷第39至44頁）。

而依證人陳竑文前開證述情節，該等毒品係向被告購買取得，亦堪認本件被告販賣予證人陳竑文之物，確係第三級毒品愷他命、Mephedrone甚明。

㈤、至被告雖以上開情詞置辯。然查，證人陳竑文於偵查及原審審理時始終證稱其係向被告購買毒品，已如前述，且佐以附表三編號1 、2 所示之對話內容，亦僅顯示陳竑文欲向被告購買毒品，且雙方詳細討論該2次毒品交易之暗語（即「『菸』20個」、「上前給你『那種』」、「不然就做『那種』」）、金額、品質、數量、價差、行情、付款方式等關於毒品交易之重要情節，全未論及被告借款給陳竑文之情事；

證人陳竑文於原審亦證稱該等對話與借款毫無關聯（見原審卷一卷第134、136頁）；

又苟被告所辯為真，向陳竑文催討債務仍合情合法之舉，其僅需向陳竑文明白表示催討債務之意即可，應該不會與陳竑文詳細討論毒品交易之重要情節；

況且，被告辯稱其借款2萬8000元予陳竑文時，有王浚儒在場擔任保證人乙節（見原審卷一第58頁），亦經證人王浚儒於原審證稱：完全沒有聽說過陳竑文與被告間有過金錢借貸，也沒有擔任過陳竑文向被告借錢的保證人等語甚堅（見原審卷一第129至130頁）；

益徵附表一編號1、2部分，確係單純由被告販賣毒品予陳竑文，並向其收取價金，而屬銀貨兩訖之販賣毒品行為無疑。

是被告辯稱附表三編號1、2所示對話，係陳竑文向其借款云云，顯係事後卸責之詞，並非可採。

至被告雖另辯稱：陳竑文是因為誤以為是伊舉報他與王浚儒間之毒品交易，才懷恨在心誣陷伊販毒云云，然依證人陳竑文上開證述情節及如附表三編號1、2所示之對話內容所示，陳竑文向被告購買毒品之目的係為了轉售牟利，被告本身亦因販毒而可賺取價差（即對話中之「他給我128啦，我給你133」），衡情而論，被告有何動機舉報陳竑文與王浚儒間之毒品交易而自斷財路？何況舉報陳竑文更會增加被告遭查獲之風險而毫無利益可言，被告及陳竑文既未陳明彼此間有何深仇大恨而寧為玉石俱焚，則證人陳竑文自無理由懷疑係遭被告舉報，即難認定其有因此故意誣指被告犯罪之可能，是被告上開所辯，要與常情不符，亦非可採。

㈥、又被告雖否認本件販賣第三級毒品犯行，然依附表三編號2所示之毒品交易對話內容，被告向證人陳竑文表示「他給我128啦，我給你133」，而依證人陳竑文於原審審理時證述：西瓜說「他給我128啦，我給你133」，應該是價差，是指西瓜跟他的上手拿128，賣我133，他拿比較便宜，賣我比較貴等語明確（見原審卷一第143、144頁），堪認被告本件如附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行，確有從中賺取價差，並衡酌第三級毒品之非法買賣，政府一向查禁森嚴，且予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，足證被告確係基於賺取利潤之意圖而從事本件販毒行為，至為顯然。

㈦、再者，辯護人雖於原審及本院為被告辯護主張：陳竑文向被告借款而有債務糾紛，陳竑文供出被告為毒品來源，可獲得減刑及免除借款債務之利益，而有誣陷被告之動機，其證詞不可採信等語（見原審卷二第24頁、本院卷第129頁）。

然而，依附表三編號1、2所示微信對話紀錄，由整體對話內容觀之，核屬毒品交易磋商無訛，且據證人陳竑文於原審證述該等對話與被告是否借款予伊完全無關（見原審卷一第134、136頁），均如前述，而證人陳竑文於原審證稱曾向被告借款、借款時與被告剛認識、當時被告在做錢莊小額放款、借款無利息、借多少忘記了、到現在都沒有還、被告也沒有跟伊要等語（見原審卷一第133至136頁），核與一般民間放款應會約定利息、還款期限並屆期催討之情形不符，且證人陳竑文於警詢、偵訊時均未曾證述有向被告借款之事，此節自屬可疑，參以被告辯稱曾經借款予陳竑文，竟又稱陳竑文是向其批貨香水欠款（見警二卷第2頁），所辯前後不一，辯詞反覆不定，另被告辯稱其借款予陳竑文時有王浚儒在場擔任保證人乙節，亦據證人王浚儒於原審明確證述未曾聽聞渠等間有借款之事，且未曾擔任被告所稱之借款保證人，亦如前述，愈難認定被告與陳竑文間確有借款債務未償，由此足見，證人陳竑文於原審證述曾向被告無息借款未償，應係迴護被告之詞，非可逕採，則辯護人所稱陳竑文因誣指被告可獲有免除債務之利益，自屬無據。

至於陳竑文供出被告為其販賣毒品予王浚儒之來源，因而獲有依毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典，固有本院109年度上訴字第1403號刑事判決附卷可參（見本院卷第69至76頁），惟證人陳竑文之上揭證詞，既有上開補強證據，足資佐證其真實性，業經本院審認如前，則辯護人此部分主張，亦難憑採。

㈧、綜上所述，本案事證明確，被告如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。

修正前該條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後規定則將得併科罰金之數額提高為1,000萬元以下，刑度較舊法為重，是經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為當時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。

㈡、按愷他命、Mephedrone屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，均不得非法販賣。

是核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）。

又本件並無證據證明被告所販售之第三級毒品純質淨重超過20公克以上，自無從認為其販賣前持有第三級毒品之行為構成修正前毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，附此敘明。

㈢、罪數 1、被告就附表一編號1、 2所示犯行，均係以一行為同時販賣2種第三級毒品，即愷他命、含有Mephedrone成分之咖啡包，均係一行為觸犯數個相同罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重處斷而分別僅論以一罪。

2、被告所犯上開2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、上訴論斷

㈠、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，就量刑（含定刑）及沒收部分別說明： 1、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶圖一己私利，販售第三級毒品愷他命及含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包，助長毒品氾濫，實有不該。

並衡酌被告事後否認犯行之犯後態度，且其自陳智識程度為國中畢業，入監前待業，由別人支應生活所需，離婚，無小孩，經濟狀況勉持（見原審卷二第21頁），以及被告販賣第三級毒品之數量、所得、手段等一切情狀，分別量處附表一編號1、2「主文」欄所示之刑（即有期徒刑7年10月、7月8月），並定其應執行為有期徒刑8年6月。

2、沒收部分⑴門號0000000000號行動電話1支，是被告所有，供其本件聯絡販賣毒品所用之用，業據被告供述在卷（見原審卷一第56頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯附表一編號1、2所示販賣第三級毒品罪刑項下，各自宣告沒收，且該行動電話（含門號SIM卡）未經扣案，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵被告就附表一編號1所示之犯行，共取得價金3萬3,100元，業如上述，核屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且此部分犯罪所得未經扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告就附表一編號2所示之犯行，被告尚未取得販毒價金3萬1,100元，業據證人陳竑文於偵訊時證述綦詳（見偵一卷第30頁），且依附表三編號2所示之對話內容，陳竑文問「沒辦法回嗎」，被告答以「可以啊，可以（是）比較高，你有辦法嗎？」，顯見被告願意讓陳竑文以回帳之方式付款，亦即陳竑文售出毒品後，事後再給付購毒價金給被告，而陳竑文在購毒後，同日晚上18時45分即遭警方查獲，顯見其並未完成販毒行為，自無從回帳給被告，則此部分被告既尚未取得販毒所得，此部分犯罪所得自無庸宣告沒收，附此敘明。

㈡、經核原審就被告本件犯行之認事用法並無違誤，且斟酌量刑及相關沒收之說明等情均屬妥適。

又原判決雖未雖特別說明就被告所犯2罪定其應執行刑之具體事由，惟原判決已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，承接上開2罪裁量科刑之具體事由後，認應執行刑有期徒刑8年6月，觀諸被告就附表一編號1、2所示2次販賣第三級毒品犯行，其販賣之對象均為同一人，且犯案時間為109年3月16日、同年3月19日，相隔時間尚屬短暫，販賣毒品之種相同，販賣金額分別為3萬3100元（已取得價金）、3萬1100元（尚未取得價金），其販毒數額雖非微量，但仍難與大盤毒梟相提並論，且出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大等整體犯罪之非難評價；

暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法，則原審就被告所犯上開2罪所定宣告刑7年10月、7年8月，依刑法第51條第5款就多數有期徒刑數罪併罰所採限制加重原則之規定，在上開2罪之最長期（即有期徒刑7年10月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑15年6月）以下，定其應執行僅為有期徒刑8年6月，核其結論亦屬妥當。

㈢、被告上訴仍執前詞再事爭執，空言否認犯販賣第三級毒品罪，所辯與本院調查證據結果不符，要難採信。

且辯護人主張證人陳竑文指證被告可獲得減刑及免除借款債務之利益，而有誣陷被告販毒之動機，所為證詞不可採信等情，亦不可採，業經本院審認如前。

是以，被告上訴請求改判無罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日
書記官 林昭吟
◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

◎、附表一：
編號 時間 交付地點 交易方式 主文 1 108年3月16日0時許 高雄市○○區○○路00號麥當勞附近 何懷權以微信通訊軟體與陳竑文聯繫（詳附表三編號1所示），談妥以3萬3,100元之代價，出售第三級毒品愷他命20公克及含第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包20包予陳竑文，並於左列時、地交付毒品，陳竑文則於翌（17）日先以現金給付何懷權3萬100元，再於3月18日匯款3,000元價金予何懷權。
何懷權販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參萬參仟壹佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 108年3月19日7時9分之稍後某時許（起訴書及原審略載為7時9分許） 高雄市○○區○○路00號麥當勞附近 何懷權以微信通訊軟體與陳竑文聯繫（詳附表三編號1所示），談妥以3萬1,100元之代價，出售第三級毒品愷他命20公克及含第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包18包予陳竑文，並於左列時、地交付毒品，然陳竑文尚未給付價金即為警查獲。
何懷權販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

◎、附表二：（陳竑文被查獲之扣案物）
編號 物品名稱 數量 1 毒品咖啡包 11包 2 愷他命 14包 3 IPhone廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張） 1支 4 K 盤 3只 5 電子磅秤 1台 6 分裝袋 1批