臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,67,20220407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第67號
上 訴 人
即 被 告 許瑞昌



選任辯護人 趙禹任律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第765號，中華民國110年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6855號、第9761號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許瑞昌犯如附表一所示之肆罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年柒月。

事 實

一、許瑞昌、洪麗真（已歿，所涉販賣第二級毒品犯行，業經檢察官為不起訴處分確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以洪麗真提供第二級毒品甲基安非他命，許瑞昌對外找尋購毒者進行毒品交易之分工方式，先由許瑞昌向李長哲表示洪麗真缺錢花用，許瑞昌並以其所有如附表二編號4 所示手機作為聯繫工具，於附表一編號1 至4 所示時地，以各該編號所示之方式及價格，共同販賣甲基安非他命予李長哲。

嗣因員警查獲李長哲持有甲基安非他命，並至許瑞昌住處執行搜索，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件上訴人即被告許瑞昌（下稱被告）之辯護人主張證人李長哲於警詢中之證述為傳聞證據，無證據能力等語（見本院卷第頁）。

經查證人李長哲於警詢中之陳述，並無法律規定得為證據之例外情形，且據被告之辯護人爭執其證據能力，應不具證據能力而不得作為本案判斷之基礎。

㈡本判決所引用其他具傳聞性質之各項證據資料，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據均同意得為證據（見本院卷142頁），復查無依法應排除證據能力之情形，且與本案待證事實具有關連性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，爰依刑依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認定均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告否認有附表一所示販賣毒品之犯行，辯稱其係幫助購毒者李長哲向洪麗真購買毒品，與洪麗真沒有販賣毒品之犯意聯絡云云。

被告之辯護人亦以：被告係基於幫助李長哲施用毒品，才代李長哲向洪麗真購買毒品，且依卷內LINE通訊軟體對話內容及通聯紀錄，可知李長哲與洪麗真間有聯絡管道，故被告確係基於幫助李長哲購毒之意而為本件犯行，應構成幫助施用而非共同販賣等語，為被告辯護。

㈡經查：⒈就附表一編號1 至3 部分，被告於原審供稱：是李長哲先將價金交給我，我再將價金交給洪麗真，接著洪麗真把毒品拿給我，我再將毒品交給李長哲；

3月2日（即付表一編號4部分）那一次沒有經手毒品，其他3次我都有把安非他命交給李長哲各等語（見原審卷77、215頁）；

附表一編號4 部分，供稱係帶領李長哲向洪麗真交付價金，取得甲基安非他命等語（見原審卷第77、215 頁），核與證人李長哲於偵查及審判中之證述（見他卷第199 頁、原審卷第200 至206 頁）、證人洪麗真於警詢時之證詞大致相符（見警二卷第9 至20頁），並有路口監視器畫面（見警一卷第95至103 頁）、李長哲手機通話紀錄（見警一卷第131 至133 頁）、被告持用之附表二編號4 所示手機通聯紀錄（見警一卷第139 至141 頁）、路口監視器畫面暨交易地點GOOGLE MAP街景截圖（見偵二卷第37至44頁）、李長哲手機內與洪麗真、被告間之通聯紀錄暨訊息內容（見警一卷第127 至129 頁）、被告與洪麗真間之LINE通訊軟體對話紀錄（見警一卷第135頁）、車牌號碼000-000 、821-JXA 號普通重型機車之車輛詳細資料報表（見警一卷第187 至189 頁），復有附表二所示之物扣案可資佐證，此部分事實首堪認定。

⒉苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；

倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。

認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282號刑事判決意旨參照）。

⒊證人李長哲於檢察官偵查中證稱：「（施用及被查扣毒品如何取得？）跟許瑞昌購買的。」

、「（你要跟許瑞昌購買毒品前，你如何連絡他？）我跟許瑞昌一起在前鎮漁港搬運魚貨，許瑞昌說大姐頭需要化療，叫我幫忙買安非他命毒品，有時候是許瑞昌拿給我，有時候是大姐頭拿給我，誰拿毒品給我，我錢就交給誰。」

、「（你說你有施用安非他命毒品，而你所施用安非他命毒品是向許瑞昌、大姐頭購買？）是。」

、「（在警詢時你有指證說在今年1月10日有拿3千元給許瑞昌，許瑞昌有在鳳山區南河街雜貨店交付給你1包半錢的安非他命？）是。」

、「（你說1月21日你拿1萬1千元給許瑞昌，在國治路1巷6、8號樓梯間等，許瑞昌上樓跟大姐頭拿4包安非他命下來給你？）、「（是。

我錢是先交給許瑞昌，許瑞昌上樓後拿安非他命下來給我。」

、「（你說在2月21日你拿3千元給許瑞昌，許瑞昌帶你前往高雄市○○區○○路000號鐵皮屋内，你直接跟大姐頭購買一包安非他命？）是。

我錢是先交給許瑞昌，許瑞昌帶我過去交易，許瑞昌將錢交給大姐頭。」

、「（你說3月2日許瑞昌帶你前往高雄市○○區○○路000號鐵皮屋内，你直接跟大姐頭購買一包安非他命？）是。

這次的交易我錢是直接交給大姐頭。

那天在工作時，許瑞昌說大姐頭一直打電話給他，說她需要錢，許瑞昌原本叫我自己過去，我還是叫許瑞昌陪我去。」

各等語（見他字卷第197-199頁），核與被告前揭⒈在原審之供述相符。

是附表一編號1 至3 部分係證人李長哲先將價金交給被告，被告再將價金交給洪麗真，洪麗真把毒品拿給被告後，被告再將毒品交給李長哲；

編號4部分係被告帶領李長哲向洪麗真交付價金，取得甲基安非他命無訛。

⒋證人李長哲於原審證稱：我與被告認識大約7 、8 年，但大概認識2 、3 年的時候就知道被告有吸毒之習慣，一開始跟被告聊到毒品的時候，被告跟我說他朋友因化療缺錢，要我幫忙買毒品，所以我才會於109 年1 月10日、1 月21日、2 月21日、3 月2 日透過被告向「大姐頭」即洪麗真購買甲基安非他命，這幾次交易的時間、地點都是被告跟我講的，且每次交易時被告都有在場，而我拿回來的毒品都會分一點給被告，這是事前就跟被告講好的等語（見原審卷第200至206 頁），證人洪麗真於警詢時亦證稱：李長哲是許瑞昌帶來找我買甲基安非他命的，我都是透過許瑞昌跟李長哲聯絡，我有叫許瑞昌幫我問有沒有人要跟我購買甲基安非他命，如果有賣出去，許瑞昌就會拿一些甲基安非他命去吸食，或要求我無償提供一些甲基安非他命給他施用等語（見警二卷第12至13、17至18頁），證人李長哲與洪麗真之證詞，可知洪麗真自始即有出售甲基安非他命之意，並委託被告代為找尋購毒者，被告明知此情，而主動遊說李長哲向洪麗真購買毒品，並與洪麗真、李長哲約定倘交易成功，可各向其等取得一定數量之甲基安非他命作為報酬，足認被告係因有利可圖，方代為洽定附表一各次交易之時間地點，再由其自行或帶領李長哲與洪麗真完成毒品交易，被告既係受洪麗真之託而代為尋覓購毒者，與單純便利施用者取得毒品之情形有異，況被告於審理中自承李長哲確實於各次交易後均有取出部分甲基安非他命供其施用等語（見原審卷第215 至216 頁）。

被告於附表一編號1 至3 所示時地，向李長哲收取購毒價金並轉交甲基安非他命所為，核屬參與販賣毒品之構成要件行為；

被告帶領李長哲前往如附表一編號4 所示時地完成毒品交易行為，雖未參與構成要件行為，然既係出於洪麗真事前之請託，復從中獲取不法之施用利益，顯亦係與洪麗真有共同之犯意聯絡，則被告就附表一編號1 至4 所為自均屬共同販賣甲基安非他命之行為無訛。

⒌綜上所述，被告事後於本院翻異部分前供，辯稱未從洪麗真那裡獲得任何利益；

就附表一編號1-3部分辯稱：都是李長哲自己拿錢給洪麗真，毒品係洪麗真拿給李長哲云云（見本院卷第151頁），係卸責之詞，不足採信，其與洪麗真共同為附表一之犯行堪以認定。

三、論罪：㈠應適用之法律按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高，故本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。

㈡核被告就附表一編號1 至4 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，各為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與洪麗真間就附表一編號1 至4 所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

另被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

至檢察官雖認被告及洪麗真於附表一編號1 所示時、地，係以5500元出售甲基安非他命予李長哲，惟證人李長哲於偵訊時已證稱該次購毒價金為3000元，與被告及證人洪麗真警詢時之供述歧異，證人洪麗真復已死亡，自無從就此再為調查，卷內復無其他資料可供佐證，自應對被告作有利之認定，認此部分購毒價金為3000元，逾此部分核屬不能證明，爰不為無罪之諭知。

四、毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⒈被告於109 年3 月30日警詢時即供出本案共犯洪麗真，證人李長哲亦於同日向警方指證洪麗真販毒，比對筆錄製作時間，李長哲係於同日12時25分許開始製作警詢筆錄，而被告為警製作筆錄之時點卻為同日13時41分許（見警二卷第6 至19、29至38頁），相差不過1小時許，而警方係於翌日14時54分許，始在長庚紀念醫院調查洪麗真，洪麗真並於調查時坦承有透過被告販賣甲基安非他命毒品給李長哲之情事（見警二卷第9-17頁），則警方幾乎在調查被告及李長哲之同時，顯已知道毒品之來源為洪麗真，參以調查洪麗真之警官為吳宇軒、李彥德，核與調查被告之警員相同，而調查李長哲之警官則為陳冠文、郭益廷（見警二卷第70頁），與調查被告之警官並不相同。

從調查被告及洪麗真之警官係同一組，與調查李長哲之警官並不相同，卷內亦無證據可以證明警官陳冠文、郭益廷於得知李長哲之供述，且在被告指證係洪麗真販賣毒品前即已先一步發動偵查，警方查得洪麗真之訊息，顯有部分係來自被告之指證，並非單憑李長哲之指證。

⒉A1證人於108年11月27日主動前往派出所時，係申告其母即洪麗真施用毒品（見本院卷第116-117頁及119頁指認照片），並未指證其母親有販賣毒品，更無指證與被告共同販賣毒品給李長哲，縱警方因此而發動偵查，而拍攝到被告被告於附表一編號1-4所示時間單獨或與李長哲分乘騎乘機車前往洪麗真住處之途中之照片（見本院105-113頁），且拍攝之警員為郭益廷，然依附表一所示販賣時間之序列，與被告與李長哲接受警方調查之上開時序觀之，在通知被告及李長哲到案調查前，客觀上亦不足以證明被告有與洪麗真共同販賣毒品給李長哲。

何況，附表一編號1至編號3所示販賣行為，李長哲並未與洪麗真見面，而是由被告代為取得毒品交給李長哲，業如前述，縱李長哲知悉毒品來自洪麗真亦係聽聞自被告，不能證明警方於A1證人舉發其母施用毒品後，啟動偵查時即知悉被告交給李長哲毒品之來源為洪麗真，則依警方檢送本院之A1證人筆錄及監視器影像，均不足認定係因A1證人之舉發，或單憑李長哲之指證而查獲洪麗真，偵查機關依憑A1證人及監視器影像函覆稱非因被告供述而查獲洪麗真之結論（見本院卷第103頁），難謂合理，復無其他可資佐證之證據資料，自難據此逕為被告不利之認定。

從而被告之供述應係警方因而查獲洪麗真販賣甲基安非他命之原因，兩者間有相當因果關係應可認定，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑罰。

五、被告上訴意旨指摘原審認定其係與洪麗真共同販賣毒品給李長哲不當，固屬無理由，惟其指摘原審認定無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品因而查獲之事由為不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

六、量刑審酌： 審酌被告無視國家杜絕毒品之禁令，以共同販賣之方式販賣毒品，毒品係由共犯洪麗真提供，動機在圖得可以施用少量之毒品，犯後雖否認犯行，然對毒品交易經過之客觀事實，均坦承不諱、販賣毒品之對象僅有1人，且與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，惡性相對較輕。

兼衡毒品之數量與價金之多寡，並考量被告前此並無因犯罪而經科刑之前科，有前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第41-43頁），及自陳國小肄業之智識程度，擔任碼頭工人，月薪約2 萬多元，已婚，小孩均已成年，須扶養父親之家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第217 頁、本院卷第153頁），分別量處附表一編號1-4所示之刑。

另審酌被告為前開犯行之時間係集中在109年1月至3月間，時間上之密接性，犯罪之性質均係共同販賣毒品、所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，諭知如主文所示之應執行刑。

七、沒收部分㈠扣案如附表二編號4 所示之物，係被告用以與李長哲聯繫之工具，業經被告供承不諱（見原審卷第78頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號1 至4 被告所犯罪刑項下宣告沒收。

至附表二編號1 至3 所示之物，依被告所述既為其施用毒品所用，與本案即無關聯，且復查無其他證據足資認定該等物品為本案犯罪之工具，爰均不予宣告沒收。

㈡被告就附表一編號1 至3 所示各次犯行所收取之購毒價金固為本件犯罪所得，惟被告所取得之價金均已轉交予洪麗真等情，業經證人洪麗真證述甚明（見警卷第9 至18頁），依上說明，應認前揭犯罪所得已不在被告管領支配中，爰均不予宣告沒收及追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間（民國） 交易地點 交易方式及金額（新臺幣） 主文 1 109 年1月10日15時許 高雄市○○區○○街000 號附近 李長哲於109 年1 月10日12時26分許，以手機聯繫許瑞昌表示欲購買甲基安非他命，許瑞昌旋於同日13時29分許，至李長哲位於高雄市○○區○○路000 號住處樓下，向李長哲收取3 千元價金（起訴書記載5 千5 百元，應予更正），且騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車前往洪麗真位於高雄市○○區○○路0 巷0 號3 樓住處內，將前揭價金交予洪麗真，同時向洪麗真取得半錢重之甲基安非他命1 包，並於左列時、地交付前開數量之甲基安非他命予李長哲而完成交易。
許瑞昌共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
2 109 年1月21日14時20分許 高雄市○○區○○路0巷0 號3 樓樓下 李長哲於109 年1 月21日13時34分許，以手機聯繫許瑞昌表示欲購買甲基安非他命，許瑞昌即騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，帶領李長哲騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往左列地點，許瑞昌並於該處向李長哲收取1 萬1 千元價金，且自行進入洪麗真位於高雄市○○區○○路0 巷0 號3 樓住處內，將前揭價金交予洪麗真，同時向洪麗真取得合計一錢重之甲基安非他命4 包，再於左列時、地交付前開數量之甲基安非他命予李長哲而完成交易。
許瑞昌共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾壹月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
3 109 年2月21日16時許 高雄市大寮區永芳路3之1 巷鐵皮屋內 許瑞昌於109 年2 月21日16時前不久，接獲洪麗真之電話後，即遊說李長哲購買毒品且向李長哲收取3 千元價金，之後即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，帶領李長哲騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往左列地點，許瑞昌當場將前揭價金轉交洪麗真，洪麗真則將重量不詳之甲基安非他命1 包交給許瑞昌，許瑞昌再於左列時、地將前開甲基安非他命交予李長哲而完成交易。
許瑞昌共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
4 109 年3月2 日16時許 同上 許瑞昌於109 年3 月2 日16時前不久，接獲洪麗真之電話後，即遊說李長哲購買毒品，許瑞昌並騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，帶領李長哲騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往左列地點，李長哲當場將3 千元價金交予洪麗真，洪麗真則將重量不詳之甲基安非他命1 包交予李長哲而完成交易。
許瑞昌共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號4 所示之物沒收。
附表二：
編號 扣案物名稱 數量╱重量 1 吸食器 1 組 2 分裝勺 1 支 3 殘渣袋 1 袋 4 三星手機 1 支（門號：0000000000；
IMEI：000000000000000 、000000000000000 ）