臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,69,20220511,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 林根弘




選任辯護人 陳魁元律師
蘇伯維律師
上列上訴人因重利等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第812號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第18359號、109年度偵字第3957號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同犯加重重利未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣甲○○之友人丙○○（另行審結）基於重利之犯意，於107年3月26日某時（起訴書誤載為107年4月間某日，應予更正），乘乙○○急迫、難以求助之處境，貸與新臺幣（下同）20萬元，並由乙○○簽發2紙面額均為20萬元之本票作為擔保（共40萬元），復於本票上代簽其母劉○美名字以為共同發票人（其中一張用以擔保借款20萬元債務、另一張為違約金票據），惟乙○○取得借款20萬元後，因無力支付本息，即避不見面，甲○○亦知悉該事。

嗣甲○○間接獲悉乙○○將於同年8月29日晚間10時許，至高雄市○○區○○路00號「全家便利商店」內，欲向與某銀行業務「吳鴻明」（真實姓名年籍未詳）商討借錢事宜，甲○○旋告知丙○○，並與丙○○共同基於以強暴、脅迫、恐嚇及傷害等足以使人心生畏懼之方法取得重利之犯意聯絡，由不知情之男子「蘇慶成」(真實姓名年籍亦未詳)駕車，搭載丙○○、甲○○至上開超商處。

嗣甲○○與丙○○於同日晚間10時32分抵達超商後，雙雙進入超商內，丙○○先出手將乙○○拉進車內，將乙○○載至高雄市鳳山區鳳南路與和成路附近，途中丙○○、甲○○即徒手毆打乙○○，待抵達上開處所下車後，丙○○、甲○○繼續徒手毆打乙○○，其後更以球棒（未扣案）毆打乙○○，致乙○○受有右大腿挫傷瘀青14×11公分、左大腿、左胸挫傷等傷害。

丙○○更出言恐嚇乙○○「再不還錢就把你埋了」等語，乙○○因而心生畏懼，致生損害於生命、身體安全。

丙○○、甲○○隨後再將乙○○載回前開便利商店，均適由乙○○之友人余巧琳目睹。

此後，乙○○因擔心人身安全，於同年月31日報警處理後即遠離當時之高雄住處，丙○○、甲○○因此未取得乙○○積欠之本息而未遂。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備及審理時均已同意有證據能力（見本院卷第81、113、114頁）。

本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體方面:

一、認定事實所憑證據及理由

㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱，並稱其當時單純基於朋友的道義，其在原審否認，事後已知道自己錯了等語（見本院卷第113、125、129頁），核與證人即同案被告丙○○供述；

告訴人乙○○（下稱告訴人）、證人余○琳、劉○美分別於警詢、偵訊等之證述大致相符（同案被告丙○○部分見偵一卷第88頁、偵二卷第36至37頁，告訴人部分見偵二卷第97至100、107至110、115至116、119至121、125至126頁、偵三卷第303至308、311、316頁；

證人余○琳部分見偵三卷第316至317頁；

劉○美部分見偵四卷第183頁），並有告訴人大東醫院診斷證明書、傷勢及現場照片（見偵二卷第103、105至106頁）、告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵二卷第111至112、123至124、127至128頁）、現場監視器翻拍照片（見偵二卷第113至114頁）、等件可資佐證，足徵被告於本院審理中之任意性自白與事實核屬相符，應可採信。

㈡、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為，參與犯罪構成要件行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。

又查共同正犯於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯實行之必要（最高法院98年度台上字第4104號、98年度台上字第4768號判決意旨參照）。

查被告於98年間，即曾因提供資金，由他人放貸重利之犯行，而遭判處有期徒刑4月確定，此有臺灣臺東地方法院99年度東簡字第123號刑事判決附卷可稽（見原審卷第169至193頁），被告於本案既亦知悉告訴人積欠同案被告丙○○債務，且係因同案被告丙○○放貸高利而來，竟仍通知同案被告丙○○前往上開全家超商圍堵告訴人，並與同案被告丙○○全程參與上開逼迫還債過程，以前揭手段欲迫使告訴人清償債務，是渠等在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用以達其等犯罪之目的，被告與同案被告丙○○就加重重利未遂犯行自具犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯無誤。

⒌

㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪:

㈠、按刑法第344條之1之立法理由已載明：「重利被害人遭受不當債務索討，而衍生社會問題之案件，層出不窮，此等行為較諸單純收取或索討重利之行為更為惡劣，危害性亦更鉅。

雖以強暴、脅迫、恐嚇、傷害等違法方法索討重利債權，可能該當妨害自由、恐嚇、傷害等罪，惟實務上行為人索討債權之方法未必構成犯罪行為，卻足使被害人心生畏懼或感受強烈之壓力，例如：在被害人住處外站崗、尾隨被害人…等，就此等行為態樣如無處罰規定，不啻係法律漏洞，為遏止此類行為，爰增列本條之處罰規定，並衡酌刑法分則傷害罪章、妨害自由罪章及本章各罪之刑度，將法定刑定為6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，並於第2項規範未遂犯之處罰規定」等節，可知其立法意旨，係為避免高利貸者，為實現債權，以不當之手段，使重利被害人繼續支付重利，或兌現因支付高額利息已簽發之票據等索討債務之行為，所衍生之社會問題而增訂。

又酌以該立法理由已揭示本罪之刑度係參酌傷害、妨害自由等罪章之刑度，且參以實務上就刑法第302條妨害自由罪，就其中強制、恐嚇均認為係該罪之不法內涵或一部行為之法理，應為本罪作相同之適用，亦即，行為人如以取得重利為目的，而以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法為之，縱行為人所為，合於傷害罪、妨害自由罪、強制罪、恐嚇危害安全罪或侵入住宅罪之情形，應視為取得重利之手段，祇成立刑法第344條之1第1項之加重重利罪，不應再依同法第277條、第302條、第304條、第305條及第306條論處。

㈡、是核被告所為，係犯刑法第344條之1第2項、第1項之加重重利未遂罪。

被告與同案被告丙○○共同以強暴、脅迫、恐嚇、傷害為加重重利未遂犯行，依前揭說明，自僅成立加重重利未遂罪，無需再以他罪論處。

又被告與同案被告丙○○就如事實欄所載之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，且被告與同案被告丙○○已著手於加重重利行為之施行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

參、上訴之論斷:

一、原審認被告罪證明確予以論科固非無見，惟被告就如事實欄所載之犯行，雖於警詢、偵查及原審中猶以其係陪同案被告丙○○去找告訴人，其知道是要討錢，他們間有債務糾紛，但其沒有動手打告訴人云云。

然被告既能於本院供認不諱，表示已知道自己錯了等語如前述，顯見其尚具悔意，本院為事實審之覆審法院，依刑法第57條之規定，仍應審酌被告於本院坦承犯行之犯後態度，是量刑基礎與原審既已有不同，原審未及審酌被告認罪之犯後態度，因而量以稍重之刑，本院難以維持相同刑度。

被告上訴暨辯護意旨以原判決量刑過重部分，仍屬可採，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告雖非主事之人，然被告於98年間，既曾因重利犯行，遭判處有期徒刑4月確定有如前述，卻不知謹慎自持，明知告訴人積欠同案被告丙○○之債務，亦係因同案被告丙○○放貸高利而來，不論是否係基於朋友之誼相挺，竟仍通知同案被告丙○○前往上開全家超商圍堵告訴人，並與同案被告丙○○共同以上揭不當之手段，欲使告訴人繼續支付重利，或兌現因支付高額利息已簽發之票據等索討債務之行為，縱當時並未得逞，然所為仍屬不該。

惟念及被告於本院已能坦認所犯，雖仍未能獲取告訴人原諒，然究非直接取得不法重利之人，暨自述教育程度為高職畢業、目前在市場做生意、離婚、育有2名未成年子女、無重大疾病，家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日之標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第344條之1
以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項之重利者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。