臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,718,20221227,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第718號
上 訴 人
即 被 告 劉家宏



指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
選任辯護人 陳思道律師(111.06.24~111.08.21)上列被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第48號，中華民國111年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20161號、第25134號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、引用原判決部分本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及諭知沒收均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、補充理由部分上訴人即被告劉家宏（下稱被告）上訴就其所犯仍均坦承不諱，然請求本院從輕量刑，並以其犯罪時年僅19歲，家中僅有自己與患病無法工作之父親，端賴其從事泥水工賺錢以共同生活為由，請求就所犯販賣第三級毒品犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑。

惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日生效施行，依修正之立法理由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

今查毒品不僅戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，甚至危害國家安全、民族存亡，我國在近代歷史上尤有切身且幾近亡國之慘痛教訓，殷鑑不遠，乃政府立法嚴禁販賣毒品，並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫，凡此均為一般國人、不論老少皆知之甚詳者，惟被告本件犯罪仍執意販賣、轉讓第三級毒品而危害他人、以鄰為壑，實無可憫。

至其上開所稱家人健康狀況及個人經濟環境等情形，或處低潮，然生老病痛原屬任何個人及家庭所經常面對之人間常道，縱有無奈，卻難一概認為係足堪破格於社會法治秩序及安定之特殊情狀，遑論被告既自承擔任泥水工而有一技之長，對照其本件於110年1月間販賣毒品之時點，猶正逢南部地區因台積電等科技產業巨擘南下設廠，及盛傳眾多海外商賈回國置產等重大刺激因素加持，營建業熱絡非常、缺工嚴重，泥水、板模、木匠等等基層技術工人尤奇貨可居，人盡皆知。

被告年輕力壯，卻辯稱係為生活而不得以為之云云（本院卷第145頁），實難採信。

是考量本件被告犯罪之情節、態樣、動機及手段，其所為尚難認為已達於構成前述特殊情狀之情事，遑論本案經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最輕法定本刑已大幅減低，要無過重可言，自無適用刑法第59條規定之可言。

三、綜上所述，本件原審法院之認事用法並無不當，量刑已屬從輕，被告上訴意旨指摘原判決不當並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
書記官 李佳旻
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第48號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉家宏
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20161號、第25134號），本院判決如下：

主 文
劉家宏犯如附表一所示之伍罪，所處之刑及沒收如附表一宣告刑欄所示。
附表一編號1至4所示之肆罪，應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實
一、劉家宏明知愷他命(Ketamine)、4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，以附表二編號2、5所示之物為犯罪工具（其中附表二編號2之物僅用於附表一編號1至2所示犯行），於如附表一編號1至4所示之時間、地點，各以如附表一各該編號所示之方式，分別販賣愷他命予陳沛紳、陳柏成各1次，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予龔俊維2次。
二、劉家宏明知4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)除為第三級毒品外，另屬主管機關公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，皆屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，以附表二編號5所示之物為犯罪工具，於如附表一編號5所示之時間、地點，以如附表一編號5所示之方式，無償轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予廖國良1次。
三、嗣員警於民國110年9月12日搜索劉家宏該時位在高雄市○○區○○○路00巷0弄0號居所，扣得如附表二所示之物，並拘提劉家宏到案，因而循線查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力之說明：
查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時同意有證據能力（見訴卷第68頁、第93頁，本判決以下所引出處之卷宗簡稱對照均詳見附表三），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
二、認定事實所憑之證據：
（一）上開犯罪事實，業據被告劉家宏於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵查中自白出處各如附表一所示之卷內頁碼；本
院審理時之自白則見訴卷第61至69頁、第91至100頁），核與證人即各該購毒者及受轉讓者之證詞相符（證詞出處
各如附表一所示之卷內頁碼），並有附表一所示各次犯行
之監視器畫面或監聽譯文（卷內頁碼各如附表一所示）、
各購毒者及受轉讓者指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表各
1份在卷可佐（見警卷第35至38頁、第45至47頁、第69至72頁、偵一卷第65至68頁），而可補強各該購毒者及受轉讓者之證詞，資可佐證其等陳述之真實性。
（二）此外，員警復於110年9月12日在被告該時位於高雄市○○區○○○路00巷0弄0號居所執行搜索，並扣得如附表二編號1所示毒品咖啡包2包、編號2所示販賣愷他命所用秤重工具，及編號5所示用以聯繫本案購毒者及受轉讓者之行動電話
；
且附表二編號1之毒品咖啡包2包經送高雄市立凱旋醫院鑑定，均檢出4-甲基甲基卡西酮成分（詳細鑑定結果詳如附表二編號1備註欄所示）等情，有高雄市政府警察局林
園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫
院110年11月1日高市凱醫驗字第69969號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、扣押物品照片12張附卷為憑（見警卷第75至77頁、第81至93頁、偵一卷第397頁），並有如附表二編號1、2、5所示之物扣案可佐。
綜觀以上事證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事
實之依據。
（三）另就附表一編號1至4所示販賣毒品犯行部分，參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰非輕，而販
賣毒品屬違法行為，非可公然為之，並無公定價格，且性
質上易於分裝及增減份量，每次交易之價格及數量，均會
隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知
、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒
品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，且
販賣之人從中牟取價差或量差之方式雖異，其意圖營利之
販賣行為則同一。又毒品量微價高，取得不易，販賣者常
有暴利可圖，苟無獲利，一般人要無可能甘冒重度刑責而
販賣毒品予他人。是被告於本院審理時供稱其本件4次販
毒均是為了賺取價差充作零用錢花用等語（見訴卷第65頁），堪認與事實相符，其主觀上乃是基於營利之意圖而為
附表一編號1至4所示4次犯行，至堪認定。
（四）綜上所述，被告前揭販賣毒品及轉讓偽藥犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）所犯罪名及罪數：
1.按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調
劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原
料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或
依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法
第57條之規定辦理。
又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院
103年度台上字第3026號判決意旨參照）。
2.參以本案扣得之毒品咖啡包均以類似咖啡隨身包袋包裝，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以
識別為合法製造之藥品等情，有扣案物照片2張在卷可考
（見警卷第83頁），自外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，是被告轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包應屬國內違法製造之偽藥甚明。又被告明
知為偽藥而轉讓，同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法
理，優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
3.核被告就附表一編號1至4各次所為，均是犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；
就附表一編號5所為，則是犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
公訴意旨認被告就附表一編號5所為，是犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有誤會，應更正如上，且轉讓禁藥罪與轉讓
偽藥罪所適用之法條同一，尚無變更起訴法條之必要，併
此敘明。被告上開5次犯行，犯意各別，行為互殊，應分
論併罰。
（二）均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告於偵查以及本院審理中，就附表一編號1至4所示各次犯行均自白不諱，業如前述，符合首揭條文規定，爰均依該條
規定減輕其刑。
2.按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇
較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。
而行為人轉讓屬偽藥之第三級毒品，依同一法理，亦應採相同見解。本件被告就附表
一編號5所示犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，已如前
述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，應減輕其刑。
（三）量刑及定應執行刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬第三級毒品，後者亦為藥事法所管制之偽
藥，具有成癮性、濫用性及社會危害性，我國法律乃嚴令
禁絕，竟仍為牟取個人不法利益，無視上情而販賣或轉讓
之，助長毒品流通，破壞國民健康，被告行為對社會所生
危害非輕，所為誠屬不該。惟念及被告於偵查末期及本院
審理中終能坦承犯行，犯後態度尚可。復考量被告行為時
年僅20歲，及其各次販賣毒品及轉讓偽藥之數量、金額多寡等犯罪情節，並其於本院審理中自述之智識程度及家庭
生活狀況（見訴卷第99頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），暨其前科素行等一切情狀，量處如附表
一宣告刑欄所示之刑。
另就附表一編號1至4所示不得易科罰金及勞役之罪，考量罪名相同、犯罪時間相近、販賣對
象共為3人等情，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：
（一）犯罪所得之沒收：
被告就附表一編號1至4所示犯行，各獲有各該編號交易所得欄所示之販毒價金，屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依
刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，
追徵其價額。
（二）犯罪所用之物：
扣案如附表二編號2、5所示之物，均為被告所有，其中編號2之電子磅秤是用於附表一編號1至2所示販賣愷他命犯行秤重使用；編號5之行動電話則是用於附表一各次犯行
聯繫購毒者及受轉讓者乙情，業經被告於本院審理時供述
明確（見訴卷第66頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項（附表一編號1至4犯行部分）、刑法第38條第2項前段（附表一編號5犯行部分），於各該罪主文內，宣告沒
收。
（三）其餘扣案物：
1.扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包2包，固均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且屬偽藥，然被告就其用途供稱：扣案毒品咖啡包是我施用所剩餘的等語（見訴卷
第66頁），此情尚與被告於110年9月12日採檢之尿液送驗檢出4-甲基甲基卡西酮及其代謝物之檢驗結果相符，有法務部法醫研究所110年11月2日法醫毒字第1106106892號毒物化學鑑定書、嫌疑人代號與真實姓名對照表各1份可佐
（見警卷第127頁、偵一卷第395頁）。
而現行法規範並未就施用、持有純質淨重未滿5公克之第三級毒品者設立刑
罰規定，藥事法亦僅就查獲之偽藥或禁藥，設有行政沒入
銷燬之依據，自尚難認扣案被告施用所剩餘之毒品咖啡包
屬違禁物，亦乏沒收依據，爰不予宣告沒收。
2.至扣案如附表二編號3、4、6、7所示之物，經被告於審理中供稱為其所有，且供私人用途使用，與本案犯行無關等
語（見訴卷第66頁），卷內復查無其他積極事證可認上開之物與本案犯行具關連性，尚乏沒收之依據，均爰不予宣
告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 黃三友
法 官 張瀞文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
書記官 張惠雯
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一：犯罪事實及宣告刑
編號 交易對象 交易方式 交易所得 行為人偵查中自白情形 宣告刑 交易時間 監視器影像或監聽譯文 交易對象指述情形 交易地點 1 陳沛紳 劉家宏於110 年1 月4 日10時49分前某時，以其通訊軟體臉書帳號與陳沛紳聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，劉家宏於左列時間、地點，交付價值1,000 元、重量不詳之愷他命1 包予陳沛紳，並向陳沛紳收取1,000 元。
1,000 元 偵訊（偵一卷第370頁） 劉家宏販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號2、5所示之物均沒收。
110年1月4日10時49分許 警卷第16頁 警詢（警卷第31至33頁）、偵訊（偵一卷第27至28頁） 高雄市○○區○○街000○0號○○○○大樓（劉家宏該時租屋處） 2 陳柏成 劉家宏於110 年4 月16日14時51分許，以其持用門號0000000000與陳柏成持用門號0000000000聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，劉家宏於左列時間、地點，交付價值800 元、重量不詳之愷他命2 包予陳柏成，並向陳柏成收取800 元。
800 元 偵訊（偵一卷第370頁） 劉家宏販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號2、5所示之物均沒收。
110年4月16日15時許 警卷第12頁 警詢（警一卷第40至42頁）、偵訊（偵一卷第237至238頁） 高雄市○○區○○路○段0號之7-11超商前 3 龔俊維 劉家宏於110 年4 月11日9 時59分許，以其持用門號0000000000與龔俊維持用門號0000000000聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，劉家宏於左列時間、地點，交付價值1,200元、重量不詳之毒品咖啡包3 包予龔俊維，並向龔俊維收取1,200 元。
1,200 元 偵訊（偵一卷第370頁） 劉家宏販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號5所示之物沒收。
110年4月11日10時18分稍後某時 警卷第8 至9頁 警詢（警卷第52至55頁）、偵訊（偵一卷第283至284頁） 高雄市○○區○○○路OOO巷口85度C咖啡店 4 龔俊維 劉家宏於110 年4 月14日1 時49分許，以其持用門號0000000000與龔俊維持用門號0000000000聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，劉家宏於左列時間、地點，交付價值2,000元、重量不詳之毒品咖啡包5 包予龔俊維，龔俊維並依劉家宏指示，將2,000 元交易對價放置於劉家宏停放於該時租屋處樓下之機車置物箱內。
2,000 元 偵訊（偵一卷第370至371頁） 劉家宏販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表二編號5所示之物沒收。
110年4月14日2時5分稍後某時 警卷第10至11頁 警詢（警卷第55至58頁）、偵訊（偵一卷第285至286頁） 高雄市○○區○○○路000巷00號樓下（劉家宏該時租屋處） 5 廖國良 劉家宏於110 年5 月11日2 時24分許，以其持用門號0000000000與廖國良持用門號0000000000聯絡，經廖國良向其索討毒品咖啡包，劉家宏於左列時間、地點，無償轉讓毒品咖啡包2 包予廖國良。
無償轉讓 偵訊（偵一卷第371頁） 劉家宏犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案如附表二編號5所示之物沒收。
110年5月11日4時許 警卷第149至151 頁 警詢（警卷第64至66頁）、偵訊（偵一卷第319至320頁） 高雄市○○區○○○路000巷00號 附表二：扣押物
編號 物品名稱及數量 備 註 1 毒品咖啡包2 包 1.均為黑色沖泡飲品，檢驗結果均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分。
2.編號01檢驗前淨重3.003公克（純度約4.34% ，純質淨重約0.130 公克），檢驗後淨重2.533 公克。
3.編號02檢驗前淨重3.880公克（純度約3.94% ，純質淨重約0.153 公克），檢驗後淨重3.401 公克。
2 電子磅秤1 台 無 3 K盤4 個 4 新臺幣2萬6,000元 5 IPHONE牌手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 6 VIVO牌手機1 支（無SIM卡，IMEI ：000000000000000、000000000000000 ） 7 黑色背包1 個 附表三：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表
簡稱 卷宗名稱 警卷 高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第11073416500號卷宗 偵一卷 高雄地檢署110年度偵字第20161號卷宗之一 偵二卷 高雄地檢署110年度偵字第20161號卷宗之二 偵三卷 高雄地檢署110年度偵字第25134號卷宗 聲羈卷 本院110年度聲羈字第310號卷宗 訴卷 本院111年度訴字第48號卷宗