臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,81,20220419,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第81號
上 訴 人
即 被 告 李進忠




選任辯護人 陳俊嘉律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第402號，中華民國110年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第6549、3501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1 至4 所示之時間、地點、對價與交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳志豪1 次、乙○○3 次。

二、甲○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年12月16日20時許，在高雄市林園區某處，向李信誠收取新臺幣(下同) 200 元後，自上游取得毒品甲基安非他命，再於109 年12月16日20時後某時，在高雄市○○區○○路00號之李信誠住處，將毒品甲基安非他命交付予李信誠，而幫助李信誠施用第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣經警實施通訊監察，於110 年1 月27日，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至高雄市○○區○○○巷00○0 號執行搜索，查獲如附表二所示等物，而查悉上情。

四、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、被告聲明就原判決附表一編號3部分全部上訴，就原判決附表一編號1、2、4及事實欄二部分僅就科刑部分上訴，先予敘明。

二、辯護人主張：附表一編號3 乙○○之警詢筆錄係審判外陳述，無證據能力云云。

惟本院並未引用證人乙○○於警詢中之陳述作為認定被告甲○○附表一編號3販賣第二級毒品犯行之證據，故此部分之證據能力本院無說明之必要，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，附表一編號1、2、4及事實欄二部分業據被告甲○○於偵查、原審審理中坦承不諱，附表一編號3部分亦經被告於原審審理中供認在卷（見偵卷第15-17 、19-20 頁、原審卷第88-89、117 頁），復有證人李信誠、吳志豪、乙○○於偵查時之證述在卷可參（見警一卷第71-72 、103 、131-137 ；

偵卷第61-62 、71-72 、81-85 頁），並有門號0000000000號通訊監察譯文表在卷可稽（見警一卷第21-28 頁），亦有扣案如附表二編號1所示之手機1 支可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告上訴本院後，雖否認附表一編號3犯行，辯稱：編號3 部分我沒有販賣，乙○○打電話來，我請他過來，乙○○出200 元，我出300 元，我們合資跟上游買，東西拿來後，我分一部分給乙○○，所以這部分我應該是轉讓毒品，不是販賣毒品云云。

惟證人乙○○於本院審理中仍具結證稱：我是拿錢跟被告購買甲基安非他命，被告跟誰拿，我不知道，當天交易情形因時間已久，以檢察官偵訊中之陳述為準，偵訊中我陳述拿300元跟被告買甲基安非他命是實在的等語甚明(見本院卷第138-140頁)。

被告於本院審理中所為翻異之詞，尚乏佐證，且與其於原審之自白及證人乙○○之證詞不符，核係卸責之詞，不足採信。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入及賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。

而本案被告確有為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述，被告與交易相對人吳志豪、乙○○間，並無任何特殊情誼可認，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓之理，自堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。

由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈣綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分㈠核被告事實欄一如附表一編號1-4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

事實欄二所為，係犯同條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯事實欄一如附表一編號1-4 所示4 罪及事實欄二幫助施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由：⒈被告前因毒品危害防制條例案件，分別經原審法院以105年度審訴字第1735號、106 年度審訴字第139 號判處有期徒刑7 月、2 月、7 月、3 月，並經原審法院以107 年度聲字第43號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱甲案），刑期自106 年5 月8 日起算，至107 年9 月7 日執行完畢。

又因毒品危害防制條例、竊盜案件，分別經原審法院以106 年度審易字第2250號、106 年度審訴字第734 號、106 年度訴字第556號判處8 月、4 月、7 月、1 年7 月、1 年6 月、1 年6 月，並經原審法院以107 年度聲字第1181號裁定應執行有期徒刑3 年6 月確定（下稱乙案），刑期接續甲案執行完畢之翌日即107 年9 月8 日起算，至111 年1 月16日期滿。

上開甲、乙兩案接續執行，執行至109 年4 月23日報准假釋出獄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

可見被告於109年4 月23日假釋出監時，甲案已於107 年9 月7 日執行完畢，因而假釋效力僅及於尚未執行完畢之乙案，是被告嗣後假釋雖經撤銷，其於甲案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍不影響甲案已執行完畢之效力，自構成累犯。

又依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決亦同此旨），而依被告前開累犯之情形、事實欄所示犯罪情節及後述減刑事由，尚無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，自均應依累犯規定加重其刑（除無期徒刑外）。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

本件被告就如附表一編號1 、2 、4 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

並與前開累犯部分，先加後減之。

至附表一編號3 部分，因被告於偵查中並未自白，依法自不得減刑。

⒊被告未實際參與事實欄二所示施用第二級毒品犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

並與前揭累犯加重部分，先加後減之。

⒋辯護人主張：被告有供出毒品來源為劉麗娟，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。

惟經本院向高雄市政府警察局小港分局函查結果，據回覆稱：「本案犯嫌甲○○於筆錄自稱毒品係向上游劉麗娟購買，惟無法提供聯絡方式，警方依據犯嫌敘述前往交易地點調閱監視器，未發現可疑事證，故未能查獲其他正犯或共犯之情形。」

有小港分局111年3月7日函暨警員職務報告各1份可參(見本院卷第107-109頁)，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用。

⒌辯護人另主張：事實欄一、二部分，有刑法第59條之適用云云。

然刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重、獲利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。

審諸被告所犯事實欄一所示各罪，固均為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重，然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑原為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，嗣立法者考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑。

另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定於109 年1 月15日公布、同年7 月15日施行。

立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異，法制上亦設有偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕，否則除致被告減輕後反而可能僅受有較修法前更輕之宣告刑，而架空修法提高最低法定刑之目的外，甚至將可能導致被告刻意在偵查中不自白犯行，嗣見起訴後罪證明確（例如待購毒者全部交互詰問完畢後），方於審判中或辯論終結前坦承犯行，並主張應適用刑法第59條減輕其刑，進而完全架空毒品條例第17條第2項之要件與意旨，形成「自始即坦承不諱者」與「在偵查中始終否認犯行，直至審判中方坦承犯行者」，均可享有相同程度之法定刑減輕優惠此一顯非恰當之結果（雖販賣第一級毒品者若僅於審判中坦承犯行，同將產生此等問題，但此係因第一級毒品之法定刑過於不合理，裁判者不得不有所變通，再藉由宣告刑之高低反映是否自始即坦承犯行所致，與販賣第二級毒品之情形尚非可相提並論）。

而被告所犯事實二所示幫助施用第二級毒品罪，最重法定本刑為3年以下有期徒刑，已屬輕罪。

又被告明知毒品為國家嚴厲查緝之犯罪，先前已有多次施用毒品紀錄並經執行完畢，不但未遠離毒品，反自施用進展至販賣，行為愈發嚴重，已見其對於法令毫不在意之心態，甘願以身試法，造成毒品擴散，益見被告之販賣毒品行為及幫助施用毒品行為對社會治安及國民健康之危害巨大，客觀上無足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該最低度刑仍嫌過重，自無該條文之適用。

三、原審認被告罪證明確，並審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助施用第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；

惟念及被告犯後業已坦承犯行（附表一編號3部分嗣於本院審理時否認犯行）；

暨被告於本案販賣第二級毒品及幫助施用第二級毒品之金額均非鉅；

暨被告於原審審理中自稱高中肄業之智識程度，經濟狀況小康、無婚姻關係、無未成年子女之生活狀況（見原審卷第118 頁），並兼衡被告之前科素行（構成累犯部分不予重複評價）、犯罪手段、情節、販賣所得利益等一切情狀，就被告所犯事實欄一附表一編號1至4所示4罪，分別量處有期徒刑5年3月、5年2月、10年2月 、5年2月，就事實欄二部分量處有期徒刑3月及諭知如易科罰金之折算標準。

另敘明刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告販賣對象為2 人、所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本件考量被告前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，爰就事實欄一部分之罪（另事實欄二部分，屬得易科罰金服之罪，依刑法第50條之規定，不合併定應執行刑），定被告應執行有期徒刑11年。

四、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案手機1 支，為被告所有，並供販賣毒品及幫助施用毒品所用等情，業據被告自承在卷（見原審卷第89頁），爰應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。

㈡至其餘扣案物，係被告供自己施用之毒品所用，並未使用於本案犯罪等節，據被告供陳在卷（見原審卷第90頁），依卷內相關證據尚與被告販賣第二級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈢另如附表一編號1-4 所示販賣甲基安非他命之所得，依其與購毒者交易情形，均已收取，為其販毒所得財物，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、本院審理後，認原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行，並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 鄭詠仁
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
書記官 王居珉
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第30條第1項前段
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。

附表一：
編號 販賣時間 販賣地點 購毒者 交易方式 原審主文 1 109 年12月15日22時1分後某時 高雄市○○區○○○巷00○0 號附近宮廟 吳志豪 甲○○於左揭時間、地點，以1000元之價格販賣甲基安非他命1 包予吳志豪。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表二編號1 所示之物沒收之。
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 109 年11月18日20時51分後某時 高雄市○○區○○○巷00○0號 乙○○ 甲○○於左揭時間、地點，以500元之價格販賣甲基安非他命1 包予乙○○。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號1 所示之物沒收之。
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 109 年11月23日20時44分後某時 高雄市○○區○○○巷00○0號 乙○○ 甲○○於左揭時間、地點，以300元之價格販賣甲基安非他命1 包予乙○○。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月。
扣案如附表二編號1 所示之物沒收之。
未扣案販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 109 年12月2 日21時41分後某時 高雄市○○區○○○巷00○0號 乙○○ 甲○○於左揭時間、地點，以500元之價格販賣甲基安非他命1 包予乙○○。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號1 所示之物沒收之。
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。


附表二：
編號 扣案物品名稱、數量 沒收與否及依據 1 三星手機1支（門號0000000000） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 2 電子磅秤1個 不予沒收 3 夾鏈袋1包 不予沒收 4 自製吸食器1個 不予沒收 5 殘渣袋1包 不予沒收