臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,82,20220427,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第82號
上 訴 人
即 被 告 蔡承翰



選任辯護人 梁志偉律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第487號，中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7287號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡承翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列犯行：㈠於民國110年2月27日12時許，以通訊軟體微信與暱稱「志傑」之黃子偉聯絡，約定販賣價值新臺幣（下同）2,000元之第二級毒品甲基安非他命予黃子偉，並於同日晚間不詳時間，在高雄市三民區愛國路與莊敬路口，交付第二級毒品甲基安非他命0.6公克予黃子偉，並收訖2,000元之價金。

㈡於110年3月24日不詳時間，以通訊軟體LINE與暱稱「紹恩」之林明憲聯絡，約定販賣價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命予林明憲，於同日20時20分許，林明憲騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，抵達高雄市○○區○○○路000 號家樂福超市停車場，蔡承翰遂交付甲基安非他命0.5公克予林明憲並收訖1,000元之價金。

嗣蔡承翰因他案遭通緝，於110年3月24日20時30分許為警逮捕，並扣得如附表二所示之物，蔡承翰於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其販賣毒品予林明憲之犯行前，主動向製作筆錄之員警表明此事，自首而願受裁判，員警始循線查得上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。

查檢察官、上訴人即被告蔡承翰及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第82頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；

衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及審理時均坦白承認（警卷第9至11頁，偵卷第12頁，原審院卷第41頁、第68頁、本院卷第80頁、第100頁），核與證人即購毒者黃子偉於警詢、林明憲於警詢及偵訊時所證述之情節相符（警卷第24頁、第103頁，偵卷第111頁），並有被告與黃子偉之通訊軟體微信對話紀錄手機畫面截圖、員警蒐證照片、車牌號碼000-0000號普通重型機車車輛詳細資料報表、高雄市政府警察局鹽埕分局犯罪嫌疑人指認表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨扣押物品照片、毒品初步檢驗報告單及照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書及附表二所示扣案物在卷可佐（警卷第13至19頁、第27至31頁、第35至39頁、第49至51頁、第63至69頁、第73頁，偵卷第115至117頁），足徵被告之任意性自白與事實相符。

㈡被告販賣甲基安非他命予附表一所示購毒者之犯行既為有償，且被告於警詢稱：我賣給黃子偉跟林明憲的毒品都是跟綽號「小葉」之人買的，「小葉」都是以6,000元賣給我1 錢（即3.75公克）之甲基安非他命等語（警卷第9頁、第11頁）。

依其所述，若被告向上游購買價值6,000元之甲基安非他命，單價為每公克1,600元（計算式：6000÷3.75＝1600），參以被告所稱於事實欄㈠係以2,000元之價格售予黃子偉0.6公克之甲基安非他命、於事實欄㈡係以1,000元之價格售予林明憲0.5公克之甲基安非他命，換算後單價各為每公克3,333元、2,000元（計算式：2000÷0.6＝3333；

1000÷0.5 ＝2000，小數點以下四捨五入），已足認被告售予黃子偉與林明憲之價格均高於其向上游購入之成本價，堪認被告有從中獲利之事實，合於意圖營利之要件。

㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所為前開2犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之加重、減輕事由1.累犯加重部分：⑴按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，現行刑法第47條第1項定有明文。

而依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

於裁量時，即應審酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、前後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判斷行為人於犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予指明。

⑵被告前因施用毒品案件，分別經原審法院以106年度簡字第2254號、第3226號、第3616號、106年度審易字第1420號、第2085號各判處有期徒刑6月確定（共5罪），嗣經以107年度聲字第1627號裁定應執行有期徒刑2年確定，經假釋後又遭撤銷，入監執行殘刑，於109年8月17日執行完畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件各次有期徒刑以上之罪，均為累犯。

本院審酌被告先前已有多次施用毒品前科，經判處徒刑入監執行後，本次竟再為販賣毒品犯行，可見被告於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當。

依司法院釋字第775號意旨，考量其前案已是毒品相關犯行，執行徒刑完畢後仍漠視法律規定，顯未記取教訓，足認其有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，並依本件犯罪相關情節加以審酌，縱依累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛，而有刑罰不相當之情形，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.減輕部分：⑴偵審自白部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就事實欄所示販賣2次犯行，自警詢、偵查迄及原審及本院審理中始終坦承，業已認定如前，均應依前開規定減輕其刑。

⑵自首部分：1.按刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。

詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。

但如該管公務員僅出於單純之主觀上懷疑而推測犯罪事實及犯罪之人，縱令與事實巧合，仍非已發覺。

且犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。

2.經查，本案查獲經過係因警方於110年3月24日晚間執行職務時，在高雄市○○區○○○路000號前發現被告為經通緝之逃犯，旋依法將被告當場逮捕，而被告於遭逮捕過程中，主動將持有之甲基安非他命5包提供予警方查扣，復於110年3 月25日製作警詢筆錄時，主動供出事實欄㈡之販賣第二級毒品予林明憲之犯行，嗣後警方始於110年3月26日16時45分許，持臺灣高雄地方檢察署核發之鑑定許可書，並經林明憲之同意在其居所執行搜索，林明憲於該日19時20分許製作警詢筆錄時，指證於本案事實欄㈡所示之時、地，向被告購買前揭所示價格及重量之甲基安非他命等情，有被告及林明憲之警詢筆錄在卷可佐（警卷第4至5頁、第9頁、第101至103 頁）。

觀諸上開查獲經過可悉，警方係因被告主動供出販賣毒品予林明憲始因而查獲，在被告自行供出相關交易細節前，警方無相關事證而合理懷疑被告曾為該次犯行，應認此部分犯罪事實，係在偵查機關發覺前由被告主動供出而自願受裁判，自有自首減刑規定之適用，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

3.綜上，被告於本案兩次犯行均構成累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；

而事實欄㈠部分因偵審自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，依法先加後減之；

事實欄㈡部分，除亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑外，尚符合刑法第62條自首而得減刑之規定，故依法先加後遞減之。

三、上訴論斷部分㈠原審認被告上開犯行明確，審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響施用者正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，猶為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，罔顧他人健康，助長毒品流通，造成社會治安隱憂，所為誠屬不該；

惟念被告始終坦承犯行，態度尚屬良好，而本案販毒對象僅2人、次數僅2次、販賣之毒品價值各為2,000元及1,000元，足認被告所為本案犯行與大量批售毒品之犯罪行為人相較，販毒對象、次數及重量尚非甚多，犯罪所生危害尚非甚峻，且被告雖有多起毒品前科，然於本案前均為戕害自身身體健康之施用毒品犯行，而無販賣毒品犯行經法院判刑確定之紀錄，足認其非屬販毒慣犯，被告素行固然非佳，然品行尚非極惡之人；

兼衡其自陳之智識程度及家庭經濟狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳如原審法院審理筆錄）、前科素行（構成累犯部分不予重複評價）等一切情狀，分別量處如主文所示即附表一編號1、2「主文欄」之刑。

另考量被告所為2次犯行均為販賣第二級毒品、時間間隔非久、罪責非難重複程度較高等情，定其應執行有期徒刑5年8月，並就沒收部分說明如下：1.附表二編號1至5之白色結晶體，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（偵卷第115至117頁），且係被告為本件犯行後所餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其最後一次販賣第二級毒品之科刑項下（即附表一編號2），宣告沒收銷燬之；

至其包裝袋上所殘留之毒品與第二級毒品本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；

送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

2.被告於原審審理時自承為本案2次販賣犯行時，係使用附表二編號7所示之扣案手機（含SIM卡1張）與黃子偉及林明憲聯繫等語（原審院卷第43至44頁），足認係被告供本案販賣毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯罪刑項下均諭知沒收。

3.扣案如附表二編號6所示之現金1,000元，係被告為附表一編號2所示犯行之犯罪所得，業據被告供陳在卷（原審院卷第43頁），應於被告所犯該次罪刑項下，依刑法第38之1第1項前段宣告沒收；

至被告為附表一編號1所示犯行之犯罪所得，業經被告於原審審理時坦承如數收訖等語（原審院卷第44頁），然並未扣案，則應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審前開部分認事用法均無不當。

㈡被告上訴意旨固認：被告於本案販賣甲基安非他命數量均未超過1公克，犯罪所得分別為2,000元、1,000元，以其情節而論非重大不赦，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有情堪憫恕之處，請求再依刑法第59條規定對於被告予以減刑。

經查：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。

被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益而販賣第二級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告販賣第二級毒品犯行，依前開事由加重、減輕其刑後，最低法定刑分別為有期徒刑5年1月、2年7月，相較原先法定最低度刑為10年有期徒刑，均已大幅降低，並無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，自無從援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要，是原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。

被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 林書慧
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 秦富潔

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表一：本案論罪科刑一覽表
編號 交易對象 交易時間 原審判決主文 交易地點 1 黃子偉 110 年2 月27日晚間不詳時間 蔡承翰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案如附表二編號7 所示之物，沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高雄市三民區愛國路與莊敬路交岔路口 2 林明憲 110 年3 月24日20時20分許 蔡承翰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年拾月。
扣案如附表二編號1 至5 所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；
扣案如附表二編號6 、7 所示之物，均沒收。
高雄市○○區○○○路000號家樂福超市停車場內

附表二：蔡承翰所有之扣案物品一覽表
編號 扣案物名稱及數量 沒收（銷燬）依據 1 白色結晶1 包（含包裝袋，經檢驗含甲基安非他命成分，驗前淨重0.456 公克，驗餘淨重0.441公克） 毒品危害防制條例第18條第1項前段 2 白色結晶1 包（含包裝袋，經檢驗含甲基安非他命成分，驗前淨重0.702 公克，驗餘淨重0.690公克） 同上 3 白色結晶1 包（含包裝袋，經檢驗含甲基安非他命成分，驗前淨重1.581 公克，驗餘淨重1.570公克） 同上 4 白色結晶1 包（含包裝袋，經檢驗含甲基安非他命成分，驗前淨重3.535 公克，驗餘淨重3.520公克） 同上 5 白色結晶1 包（含包裝袋，經檢驗含甲基安非他命成分，驗前淨重0.722 公克，驗餘淨重0.712公克） 同上 6 新臺幣現金1,000元 刑法第38條之1第1項前段 7 IPhone手機1 支（IMEI：000000000000000 號，含SIM 卡1 張） 毒品危害防制條例第19條第1項