臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,90,20220407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第90號
上 訴 人
即 被 告 陳柏村




選任辯護人 楊林澂律師 (法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴緝字第15號，中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6578號、109年度偵字第9162號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告陳柏村（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第7 9頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、經本院審理結果，認第一審以被告共同販賣第二級毒品，處有期徒刑3年8月，扣案如原判決附表編號一所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣(下同)200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑3年10月，扣案如原判決附表編號一所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑4年4月。

經核均無不當，應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、被告上訴意旨略以：

（一）請依刑法第59條酌減其刑。被告共同販賣之甲基安非他命數量微少，固對社會造成危害，然核其情節究難與販賣毒品之大毒梟或大盤相比擬。

尤其被告在共犯結構中所扮演者僅為跑腿之角色，實際販毒、獲取販毒利益者乃為陳柏全，陳柏全僅係於被告各次跑腿後給付被告200元以補貼油錢及飯錢。

是被告參與犯罪之情節及支配犯罪程度極其低微。

然原審法院卻分別判處被告有期徒刑3年8月、3年10月，並酌定應執行刑4年4月之重刑，依社會一般觀念及法律情感，明顯與被告之犯罪情節不合比例而嫌過苛，而有「情輕法重」之情形。

（二）被告對其犯行違法性認識薄弱，有刑法第16條但書減輕其刑之適用。

（三）被告心中想所為頂多是幫助犯的違法性問題。

四、本院駁回被告上訴之理由：

（一）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

本案被告為民國00年出生之人，正值壯年，四肢健全，智識正常，非無法尋得合法工作，竟販賣第二級毒品甲基安非他命2次，被告個人犯罪所得雖各僅200元，但本案每次販毒交易價金各高達5000元，尚非小額交易，所為戕害他人身體，亦危害社會治安，其無犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

（二）按刑法第 16 條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑」，其適用前提為行為人「不知法律」，然被告自承：「知道販賣安非他命是違法的」（見本院卷第82頁）等語，其既無「不知法律」之情況，當無刑法第16條但書減刑規定之適用。

（三）又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判決意旨參照）。

被告既持第三人陳柏全交付之第二級毒品甲基安非他命與買家交易，並收取價金，即已分擔實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，自係共同正犯，而非幫助犯。

（四）綜上所述，被告前開上訴意旨，顯係對於原審事實認定、適用法律及量刑權之適法行使，任意指摘，難認為有理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 楊馥華
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴緝字第15號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳柏村
指定辯護人 楊林澂律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6578號、第9162號），本院判決如下：

主 文
陳柏村共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表編號一所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號一所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
應執行有期徒刑肆年肆月。

事 實
一、陳柏村明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟與孿生胞弟陳柏全（業經本院判決有罪確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而為下列犯行：
(一)緣黃俊彥於民國108年12月4日20時33分前某時，使用通訊軟體LINE向陳柏全聯繫毒品交易，並談妥價金及數量，因陳柏全無法親自前往交易，遂使用LINE詢問陳柏村是否能前往交易毒品，經陳柏村應允並回到其與陳柏全位於高雄市○○區○○路000 巷00號居所，向陳柏全取得以夾鍊袋包裝，重量約半錢（1.875公克）之甲基安非他命1包後，將之放入空菸盒中，旋以如附表編號一所示搭配門號0000000000號之行動電話與黃俊彥持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日20時37分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通機車至高雄市新興區七賢一路與林森一路口，販賣前述甲基安非他命予黃俊彥，並收取價金5000元轉交給陳柏全，陳柏全另交付200元予陳柏村。
(二)黃俊彥又於109年2月20日20時30分前某時，使用LINE向陳柏全聯繫毒品交易，並談妥價金及數量，陳柏全此次亦無法親自前往交易，遂使用LINE詢問陳柏村是否能前往交易毒品，經陳柏村應允並回到上開居所，向陳柏全取得以夾鍊袋包裝，重量約半錢（1.875公克）之甲基安非他命1包後，將之放入空菸盒中，旋騎乘前述機車前往高雄市苓雅區三多四路與中華四路口，欲與黃俊彥完成交易。
陳柏村於同日20時30分許到達上開地點後，即以前揭行動電話與黃俊彥所使用上開行動電話聯繫，當時人在苓雅區自強三路夜市飲食之黃俊彥於接獲陳柏村電話後，方騎乘機車前往前揭交岔路口，陳柏村再交付前述甲基安非他命予黃彥，並收取價金5000元轉交給陳柏全，陳柏全另交付200元予陳柏村。
二、嗣經警方於109年3月17日17時45分許持搜索票至陳柏村位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處搜索，當場扣得陳柏村所有供販毒所用如附表編號一所示之物，而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經檢察官、被告陳柏村及其辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第63、85頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及依據上揭犯罪事實，業據被告陳柏村於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見鳳山分局高市警鳳分偵字第10970534500 號卷【下稱警一卷】第80至84頁、高雄地檢署109年度偵字第6578號卷【下稱偵一卷】第103至105頁、本院訴緝卷第98、282頁），核與證人即共同被告陳柏全於警詢及偵訊時之證述（見警一卷第10頁、第14至16頁、偵一卷第98至101 頁）、證人即購毒者黃俊彥於警詢及偵訊中證述之情節相符（見鳳山分局高市警鳳分偵字第10970940500 號卷【下稱警二卷】第44至50頁、偵一卷第91至93頁），並有本院109 年度聲搜字第276 號搜索票、鳳山分局搜索扣押筆錄、本院通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、現場暨扣案物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警一卷第24至29頁、第95至99頁、第108至115頁、第128、129頁、第251至256頁、偵一卷第118、122、123 頁）及如附表編號一所示之扣案物可以佐證，足認被告陳柏村上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
又共同被告陳柏全復於本院審理時自承有從販賣甲基安非他命中賺取金錢等語（見本院卷第230 頁），被告陳柏村亦供陳幫陳柏全前往交易毒品後，陳柏全會給他油錢及餐費等語（見偵一卷第103、104頁），足見被告陳柏村、共同被告陳柏全本件確均有藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告陳柏村主觀上具有營利之意圖，至為灼明。
從而，本件事證明確，被告陳柏村前述2 次販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)新舊法比較之說明按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。
該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
查，毒品危害防制條例於109年1月15日修正部分條文，並於被告陳柏村行為後之 109年7 月15日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」
、「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；
修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」
、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告陳柏村行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定。
(二)論罪部分核被告陳柏村所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。
其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告陳柏村與陳柏全間就本案二次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告陳柏村所犯二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)刑之加重及減輕事由
1、被告如事實一、（二）所示犯行構成累犯：被告前因詐欺案件，經本院以108 年度簡字第2062號判處有期徒刑3 月確定，於109年1月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯事實一（二）所示之罪，為累犯。
而刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨參照）。
審酌被告陳柏村前案既經執行完畢，理應對於再次犯罪有更高之自我誡命及反省，竟仍輕率再犯事實一（二）所示犯行，顯見其對於前案之刑罰反應及反省能力均欠佳，又修正前販賣第二級毒品罪，最低本刑為有期徒刑7 年，即使依累犯加重後，因被告陳柏村此次犯行亦有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用（詳後述），減輕其刑後的最低法定刑，當與被告陳柏村此部分行為所生之危害、惡行相當，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」（最高法院109 年度台上字第1335號判決參照），故被告所犯如事實一（二）所示之販賣第二級毒品犯行，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。檢察官漏未就此部分論及累犯，應予補充。
2、按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
經查，被告陳柏村於偵查及本院審理中，均自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
就構成累犯部分，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
3、被告不得依刑法第59條酌量減輕其刑：
辯護人固請求就被告陳柏村販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均依刑法第59條予以減刑等語。
惟按，刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。
適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第1111號判決意旨參照）。
查，被告陳柏村雖於偵查及審判中均坦認犯行，惟考量其明知販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，依其行為之原因及環境，在客觀上尚不足引起一般同情而認有可憫恕之情。
是本院綜合各情，認被告本案販賣第二級毒品犯行，經前述法定減輕事由減輕其刑，並無情輕法重之情，又其所犯上開犯行，亦無顯可憫恕之情狀，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
(四)量刑之審酌
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣甲基安非他命以牟利，所為實應非難；
惟念本案販賣毒品次數非多、實際交易對象為 1人，尚難與中、大盤毒梟者相提併論，兼衡本案被告陳柏村係與陳柏全共犯，陳柏全為主要提供毒品以販賣及獲利者，被告陳柏村則為與黃俊彥聯繫及依陳柏全指示前往送貨角色等節，角色顯屬次要，獲利亦微，及其素行、於本院審理時自陳之教育程度、家庭經濟暨生活狀況（因涉及個人隱私，故不揭露，詳見訴緝卷第295 頁）等一切情狀，就被告陳柏村所犯之各罪，分別量處如主文所示之刑。
至同案被告陳柏全雖為本案2次犯行之主導者，前經本院以109年度訴字第799號判處有期徒刑2年、2年2月，宣告刑低於被告陳柏村所受宣告者，此係因刑事案件之量刑，係以個別行為人之責任為基礎，而陳柏全因供出毒品來源因而查獲其他正犯、於偵查及審判中均自白，而有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，減輕其刑後之最低度刑為1年2月或1年2月又15日（構成累犯者），與被告陳柏村本案減輕其刑後之最低法定刑分別為3年6月、3年6月又15日（構成累犯者）不同，故本院在法定最低度刑之限制下，兼衡刑法第59條各款事由，因此對被告陳柏村量處之宣告刑高於陳柏全，併予敘明。
2、按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑。
本院審酌被告陳柏村本案所犯各罪，犯罪時間分別為108 年12月、109年2月，且毒品交易對象僅有1 人，犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），再佐以在本案犯行中，陳柏全為主導販毒之人及毒品來源，被告陳柏村僅為前往送貨之次要角色等情，就被告陳柏村本案所犯各罪，定應執行刑為有期徒刑4年4月。
又被告陳柏村所定應執行刑，固然長於同案被告陳柏村所共犯本案2 罪及獨自販賣第二級毒品2次所定之應執行刑4年，此係因陳柏全有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，法定最低度刑、宣告刑均低於被告陳柏村情形下，本院考量行為人所犯數罪反應出之人格特性、行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，量定陳柏全之應執行刑，被告陳柏村自難加以比附援引，併予說明。
三、沒收銷燬及沒收部分
(一)供犯罪所用之物部分扣案如附表編號一所示之行動電話1 支，係被告陳柏村所有且供販賣毒品所用，業據被告陳柏村供認在卷（見警一卷第76、82、84頁），並有通訊監察譯文可佐（見警一卷第82、84頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告陳柏村所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下，均宣告沒收。
(二)犯罪所得部分被告陳柏村就本案2次販賣第二級毒品之犯罪所得均為200元，經被告陳柏村及共犯陳柏全供陳在卷（見警一卷第14、83頁、偵一卷第103至105頁），雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告陳柏村所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)不予沒收之物部分被告陳柏村其餘扣案如附表編號二至五所示之物，被告陳柏村辯稱扣案之甲基安非他命係供己施用，而其他扣案物亦與本案無關等語（見警一卷第76、77頁），本院審酌被告陳柏村本案交付之甲基安非他命來源係同案被告陳柏全，並被告陳柏村於本案遭查獲，確有施用甲基安非他命而經裁定送觀察、勒戒，且如附表編號二所示之甲基安非他命業經本院裁定沒收銷燬等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院109年度單禁沒字第282號裁定在卷可參，堪認上開毒品與本案犯行無涉，亦無證據證明其他物品與本案相關，故均不於本案諭知沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 都韻荃
法 官 詹尚晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
書記官 許麗珠
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表

編號 扣案物品名稱 數量 檢驗結果 備註 一 HUAWEI Y9 手機（黑色，含門號0000000000號，IMEI：000000 000000000、000000000000000） 1支 依毒品危害防制條例第19條第1項前段，沒收之。
二 甲基安非他命（毛重分別為0.26公克、0.39公克、0.64公克、1.80公克） 4包 均檢出第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)成分（高雄市立凱旋醫院109年4月8日高市凱醫驗字第63862號濫用藥物成品檢驗鑑定書；
偵一卷第238頁） 無證據證明與本案有關，不予沒收銷燬。
另經本院 109年度單禁沒字第282 號裁定沒收銷燬。
三 電子磅秤 1個 無證據證明與本案有關，不予沒收。
四 小號夾鏈袋 1包 同上 五 吸食器 1支 同上