臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,92,20220421,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第92號
上 訴 人
即 被 告 呂國進


輔 佐 人
即被告之妹 呂小鳳
上 訴 人
即 被 告 許志男


指定辯護人 黃懷萱律師
上列上訴人因違反護照條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第409號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9325號、110年度偵字第2887號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許志男與陳同榮（業經原審判處罪刑確定）、狄金台（另由臺灣高雄地方檢察署通緝中）共同基於在機場交換證件利用航空器運送非運送契約應載之人至他國及利用非本國籍航空器私行運送大陸地區人民前往他國之犯意聯絡，先由狄金台將兩本偽造之大陸籍護照（護照上所貼照片係許志男、陳同榮之照片）交付予陳同榮、許志男，兩人隨即於民國107年10月2日，從桃園機場搭乘中國南方航空CZ-3098 班機至中國大陸廣州白雲機場入境。

隔日(3日）兩人在廣州白雲機場，從某身分不詳之大陸地區人民取得飛往加拿大之某外國航空公司不詳航班登機證後，依指示在機場內某處與兩名身分不詳之大陸地區人民（下稱甲男、乙男）交換取得對方飛往泰國曼谷某航空公司不詳航班之登機證，而以此方式私行運送大陸地區人民甲男、乙男前往加拿大。

事成後兩人各獲取狄金台給予之新臺幣（下同）5萬元之報酬。

二、呂國進與許志男、狄金台共同基於在機場交換證件利用航空器運送非運送契約應載之人至他國及利用非本國籍航空器私行運送大陸地區人民前往他國之犯意聯絡，先由許志男告知呂國進如何協助大陸地區人民偷渡出境事宜後，兩人就與狄金台相約於108年6月6日前某日，在高雄市小港區某餐廳見面，雙方議定以5萬元之報酬招募呂國進前往大陸地區幫助大陸地區人民偷渡外國，許志男並於呂國進出發前1日給付報酬1萬元予呂國進。

呂國進應允後，便於108年6月6日從桃園機場搭乘廈門航空MF-888班機入境中國大陸廈門機場，經與身分不詳名為「豚骨」之大陸地區人民聯絡後，在廈門機場先取得飛往加拿大溫哥華之廈門航空MF-805班機登記證，並依「豚骨」指示，在廈門機場某處與身分不詳之大陸地區人民（下稱丙男）交換登機證（及貼有呂國進照片之丙男大陸籍護照），而以此方式私行運送大陸地區人民丙男前往加拿大。

呂國進於入境澳門時，因持丙男之護照及登機證為澳門移民局官員察覺而遭留置；

而丙男於入境加拿大時，亦因冒用呂國進護照遭查獲。

及至同年6月9日，呂國進始為澳門移民局遣送回國。

隔日呂國進便與許志男聯絡，許志男告知因本次偷渡事宜遭查獲，僅再給付呂國進酬金2萬元。

三、呂國進於取得上述2萬元酬金後，因金額不足繳納易科罰金，許志男獲悉上情後，就向呂國進表明狄金台有在收購護照，可以協助呂國進將護照賣給狄金台，呂國進應允後，兩人就基於買賣護照之犯意聯絡，於108年6月10日（起訴書誤載為6月9日）某時，在高雄市小港機場對面公園，經由許志男以5,000元之對價，將呂國進所有之中華民國護照（護照號碼：000000000號）賣給狄金台，足生損害於我國外交部對於護照管理之適確性。

四、案經內政部入出國及移民署國境事務大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告許志男、呂國進、（下稱被告許志男、呂國進）及其辯護人、輔佐人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院卷第111頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；

衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

㈡、本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、被告許志男就事實欄一部分事實欄一所示犯行，業據被告許志男於警詢、偵查及審理時坦承不諱，核與證人即同案被告陳同榮之供述情節相符，且有被告許志男及同案被告陳同榮搭乘相同班機查詢名單（警卷第33頁）、入出境紀錄表（警卷第35至38、61頁起）、入出境資訊（見偵卷第67頁）在卷可查，足認被告許志男具任意性之自白，核與事實相符，堪信為真。

㈡、被告許志男、呂國進就事實欄二、三部分事實欄二、三所示犯行，業據被告呂國進於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱；

被告許志男則於警詢、偵查及原審審理時坦承其於108年6月間有介紹狄金台與被告呂國進認識，三人約在高雄市小港區宏平路某間餐廳見面，當場狄金台只有向被告呂國進說到了大陸後聽指令就對了，於被告呂國進出發前一天、回國後隔一天，狄金台有透過其分別轉交1萬元、2萬元報酬（尾款原為4萬元，因偷渡未成功，僅能給2萬元）予被告呂國進，以及其另有幫被告呂國進把護照賣給狄金台，由其把被告呂國進之護照交付予狄金台，並將狄金台給付之5,000元轉交給被告呂國進等情，惟辯稱：因呂國進缺錢繳納罰金，向我詢問有何賺錢管道，我才介紹狄金台跟他認識，讓他們互加為微信好友，之後他們就自行聯絡，在宏平路的小吃店也是他們兩個自己談的，我對於他們兩人討論到大陸協助交換登機證及聽誰指示等情並不清楚；

另外我也只是向呂國進告知狄金台有在買賣護照之事，並媒介他們兩人買賣護照而已，應該都只是構成幫助犯而已等語（見警卷第24至26頁、偵卷第106至107頁、審訴卷第65至67頁、訴卷第115至117、123、266至267頁），經查： 1、被告許志男就事實欄二、三所坦承上開涉案情節之供述，核與被告呂國進之供詞相互吻合，且事實欄二部分並有被告呂國進之旅客入出境紀錄表（警卷第15頁、偵卷第69頁）、內政部移民署國境事務大隊特殊勤務隊勘驗報告（警卷第19頁起）在卷為憑，事實欄三部分則有移民署國境事務大隊特殊勤務隊職務報告（呂國進於108年6月11日向高雄市政府警察局鳳山分局申報第000000000號護照遺失，迄今無申辦補發新護照紀錄）、高雄市政府鳳山分局110年03月08日高市警鳳分偵字第11070968600號函、108年06月11日呂國進中華民國護照遺失申報表、呂國進護照資料查詢結果確認單（審訴卷第43至48頁）附卷足稽，是此部分事實，首堪認定。

2、被告許志男雖以上述情詞辯稱其就事實欄二所為應僅構成幫助犯，惟依據證人即共同被告呂國進於警詢時供稱：所有的行程都是許志男幫我處理的，護照是我本來就辦好的，許志男要我6月6日當天帶著自己準備的行李到桃園機場報到並託運，許志男有示意我行李裝些不重要、可以丟棄的東西就好，整趟行程中許志男用微信跟我聯繫，到廈門後，許志男要我另與一名微信帳號叫「豚骨」（年籍基資不詳）的人聯絡，由他告訴我對方的穿著特徵、互換登機證的地點，6月10日我跟許志男約在小港機場對面的公園，我向他索取尾款4萬元，但許志男跟我說被抓就只能給我2萬元等語在卷（見警卷第7頁）；

其於原審進一步證稱：我都是透過許志男與狄金台聯絡，我只有在宏平路的小吃部見過狄金台1次，這次見面主要是許志男跟我說換登機證可以賺5萬元的事情，當天先給我1萬元應該是許志男從身上拿出來交給我的，也是許志男說事成之後要拿4萬元給我，（問：狄金台在那裡做什麼？）我聽許志男說好像是狄金台在處理的，（問：是許志男跟你說明流程，狄金台跟你有這個case而來跟你接觸？）嘿，我是從許志男那裡得知要怎麼做，我從桃園機場到廈門的機票，是許志男事先幫我訂好機票並通知我，我去機場跟櫃檯說就拿到機票了，若順利沒有被發現幫助偷渡，我記得許志男有叫我在澳門先去找一間飯店住一晚，他會幫我訂機票回來，我再拿護照去辦理登機手續等語甚詳（見訴卷第211、216至217、221至222、226、227頁），與其上開警詢之供述大致相符，並無明顯瑕疵可指；

佐以被告許志男於警詢時自承其介紹狄金台與被告呂國進見面時，狄金台當場只有向被告呂國進表明「到大陸後聽指令就對了」等語(見警卷第24頁）；

由此足見證人呂國進前揭證詞，應屬實情。

是以，本案關於被告呂國進如何到大陸地區以交換登機證方式協助大陸地區人民偷渡到他國，即可獲取若干報酬之相關事項，係由被告許志男向被告呂國進告知說明，並由被告許志男為被告呂國進聯絡訂機票至廈門，並囑託被告呂國進如順利入境澳門後，先住宿一晚再由其處理回程機票訂位，且事前、事後之報酬均係由被告許志男轉交予被告呂國進，而非由被告呂國進直接與狄金台聯繫取得，堪予認定。

被告許志男辯稱其介紹被告呂國進予狄金台認識後，由渠2人互加微信並自行聯絡討論本案偷渡事宜等語，應屬避重就輕之詞，不能採信。

3、按刑法第28條所規定之正犯與從犯之區別，兼以主觀之犯意及客觀之犯行為標準；

而刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為為要件。

惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。

又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為之謂，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦屬共同正犯（最高法院95年度台上字第4753號判決意旨參照）。

就事實欄二部分，雖然被告許志男對於被告呂國進在大陸廈門機場依「豚骨」指示與大陸地區人民交換登機證以助其偷渡至他國之事宜並未親自參與，但是被告許志男上述作為，除了居間介紹外，過程中又告知被告呂國進此次幫助大陸地區人民偷渡之方法，並負責聯絡安排被告呂國進前往廈門及自澳門返台，且事前、事後均代為交付酬金予被告呂國進，足見被告許志男與呂國進、狄金台對上述幫助大陸地區人民偷渡之犯行，事先已有上開分工行為之謀議甚明，並不單純只是其所稱幫助或媒介而已。

又被告許志男上開所為，足以左右被告呂國進是否及如何犯罪，對於本案幫助偷渡犯罪之實現，具有功能上不可或缺之重要性，而與被告呂國進、狄金台、「豚骨」等人同具有功能性的犯罪支配地位，益證被告許志男應係以自己犯罪之意思而為參與，自屬共同正犯無訛。

4、另就事實欄三所示買賣呂國進護照乙事，被告許志男供承有將被告呂國進之護照交付予買家狄金台，並將狄金台給付之價金5,000元轉交予被告呂國進之行為，因被告許志男既有實際參與買賣護照之構成要件行為，則無論其之犯意是否僅在幫助被告呂國進犯罪，均應以共同正犯論處。

5、承上所述，就事實欄二、三部分，被告呂國進所為具任意性之自白，核與事實相符，堪予採信；

被告許志男就其此二部分所為僅屬幫助犯之辯解，均不足採。

㈢、綜上所述，被告許志男就事實欄一至三所示犯行，被告呂國進就事實欄二、三所示犯行，均堪認定，均應依法論科。

二、論罪

㈠、核被告許志男就事實欄一所示犯行，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項、第80條第1項前段之臺灣地區人民違反臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家罪；

及入出國及移民法第73條第1項之在機場以交換證件利用航空器運送非運送契約應載之人至他國罪。

被告許志男與同案被告陳同榮、狄金台就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告許志男與同案被告陳同榮、狄金台共同在機場交換證件，利用航空器所運送非運送契約應載之人至他國之人雖有二人，然其三人係基於一個計畫一次運送2名非運送契約應載之人至他國，侵害一個國家法益，應認僅成立一罪。

又被告許志男係一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之入出國及移民法第73條第1項之罪處斷。

㈡、核被告呂國進、許志男就事實欄二所示犯行，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1第2項、第80條第1項前段之臺灣地區人民違反臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家罪；

及入出國及移民法第73條第1項之在機場以交換證件利用航空器運送非運送契約應載之人至他國罪。

被告許志男、呂國進與狄金台、「豚骨」等人參與共謀，推由被告呂國進下手實施，應以共同正犯論。

又被告二人係一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之入出國及移民法第73條第1項之罪處斷。

㈢、核被告呂國進、許志男就事實欄三所示犯行，均係犯護照條例第29條第1款之買賣護照罪。

被告二人與狄金台就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣、被告許志男就事實欄一至三所示犯行，以及被告呂國進就事實欄二、三所示犯行，均犯意有別，行為互異，均應予分論併罰。

三、上訴論斷部分

㈠、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌：被告2人為貪圖近利，協助大陸地區人民偷渡加拿大，助長偷渡歪風，紊亂國際間管制入出境秩序，所生危害非微；

被告呂國進因缺錢繳納罰金，竟透過被告許志男低價將護照賣給狄金台，所為損及我國護照之公信力並影響他國國境之安全，並考量被告2人犯後均已坦承上述犯罪事實（按：被告許志男雖就事實二、三部分否認基於正犯之犯意而為，惟仍坦承有上開涉案情節之客觀事實），犯後態度已有悔意，及被告2人各次犯行獲取酬金多寡，並兼衡被告2人之前之素行、每人之教育程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就得易科罰金部分均諭知以1,000元折算1日。

另就被告許志男得易科罰金之宣告刑部分，考量被告許志男之兩次犯行前後僅有8個月，行為模式相同，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，爰依刑法第50條第1項前段規定，定其應執行刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金以新臺幣1千元折算1日。

再就沒收部分說明：⑴、事實欄一所示部分，被告許志男於此次犯行中獲取酬金5萬元，已經被告許志男陳明，此酬金乃被告犯罪所得且屬被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

⑵、事實欄二所示部分，被告呂國進於此次犯行中有獲取酬金3萬元，已經被告呂國進陳明，此酬金乃被告犯罪所得且屬被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

被告許志男雖經認定為本次犯行之共同正犯，但並無證據證明被告許志男有何獲利，所以無從宣告沒收或追徵。

⑶、事實欄三所示部分，被告呂國進於此次犯行中有獲取酬金5,000元，已經被告呂國進陳明，此酬金乃被告犯罪所得且屬被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

被告許志男雖也是本次犯行之共同正犯，但因無證據證明告許志男有何獲利，亦無從宣告沒收或追徵。

⑷、被告呂國進部分，因有多數沒收之宣告，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。

經核原審判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當（詳後述）。

㈡、被告許志男上訴意旨仍主張就事實二、三所為，應論以幫助犯乙節，並無可採，業經本院審認如前，是其此部分上訴意旨，為無理由。

㈢、被告許志男、呂國進雖均上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑。

惟按，關於刑之量定（含定應執行刑），係屬裁判之法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為不當或違法。

本件原審判決就被告為量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，斟酌被告2人所犯在機場以交換證件，利用非我國之航空器私行運送非運送契約應載之大陸地區人民至他國，以及買賣護照等犯行之犯罪動機、目的、所生危害、犯後均坦承上述犯罪事實、所犯報酬多寡、個人教育程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，就被告許志男、呂國進分別量處如附表所示之刑，其中所犯入出國及移民法之罪，僅各量處4月（被告許志男就事實一部分）、3月（被告二人就事實二部分），依其法定本刑為5年以下有期徒刑觀之，已屬接近最低刑（即有期徒刑2月）之極低刑度，又就所犯販賣護照罪部分，則均量處該條之法定最低刑即有期徒刑1年，足見原審判決經依刑法第57條所揭示之相關量刑條件妥為斟酌後，已就被告2人酌情予以量處輕度之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，而無明顯過重致生違背公平、比例或罪刑相當原則之情，自無何不當或違法而構成應撤銷之事由可言。

被告二人上訴意旨請求從輕量刑所為陳詞，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，不足認原審判決之量刑有何不當或違法。

是被告二人此部分上訴主張，亦無理由。

㈣、綜上所述，被告二人分別以前揭事由提起上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。

四、被告許志男經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

五、同案被告陳同榮部分，業經原審判處罪刑確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 陳松檀
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 林昭吟

◎、附錄本判決論罪科刑法條
《臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項》
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。
但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
《臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之1》
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，不得私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區。
臺灣地區人民不得利用非中華民國船舶、航空器或其他運輸工具，私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區。
《入出國及移民法第73條》
在機場、港口以交換、交付證件或其他非法方法，利用航空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至我國或他國者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。
《護照條例第29條》
有下列情形之一，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金：
一、買賣護照。
二、以護照抵充債務或債權。
三、偽造或變造護照。
四、行使前款偽造或變造護照。

◎、附表：原判決之主文
編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 定其應執行刑 1 事實欄一 許志男共同在機場以交換證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
許志男右揭二罪之宣告刑部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 事實欄二 許志男共同在機場以交換證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
呂國進共同在機場以交換證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
3 事實欄三 許志男共同犯買賣護照罪，處有期徒刑壹年。
呂國進共同犯買賣護照罪，處有期徒刑壹年。
犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。