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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第98號
上 訴 人
即 被 告 汪鴻智
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度重訴字第5號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4375號、109年度偵字第11935號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、汪鴻智明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣，竟分別為下列行為：㈠汪鴻智基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法製造子彈之犯意，於民國108年7、8月份某日某時，在位於屏東縣○○市○○○路000○0號1樓之101模型店內，先後以新臺幣（下同）8,000元、1,000元之價格購入模型槍（槍管未貫通）、撞針各1支，以及以不詳價格購入彈頭、彈殼、底火1批（數量均不詳），再至屏東縣某五金行以不詳價格購入喜得釘1批（數量不詳）後，於約隔幾日某時起，在其不知情之友人潘師群位於屏東縣○○○鄉○○村○○路0000巷00號住處內，以其所有之電鑽1把，將該模型槍之槍管組鐵鑽通，再將該模型槍之滑套鑽洞並置入上開撞針而組裝於模型槍上，以此方式製造完成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）。
復以前揭電鑽將上開彈殼鑽洞，並以其所有之螺絲起子（數量不詳）將上開底火鎖進彈殼內，再以其所有之尖嘴鉗（數量不詳）將上開喜得釘之火藥取出，裝填入彈殼內並組裝彈頭，以此方式製造完成具有殺傷力之非制式子彈4顆及不具殺傷力之非制式子彈6顆（下稱上開槍彈）。
㈡汪鴻智另基於非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法販賣子彈之犯意，於製造完成上開槍彈後之某日某時（當日或隔幾日），在其友人陳世澤（知情但未參與）位於屏東縣○○鄉○○村○○○巷00號住處內，先以32,000元之價格將上開槍彈販賣予陳俊傑(已據原審判決有罪確定)，而陳俊傑即基於非法持有非制式手槍及非法持有子彈之犯意，以上開價格購入上開槍彈後，而自斯時起未經中央主管機關許可，非法持有之。
其後，因前揭改造手槍於汪鴻智交付予陳俊傑時已有故障之情，汪鴻智即承前非法販賣而持有前揭改造手槍之犯意，於陳俊傑購入上開槍彈之3日後某時，在陳世澤上開住處，將該支改造手槍取回維修，並於維修約3小時後將該支改造手槍交還予陳俊傑，陳俊傑則承前非法持有非制式手槍之犯意，收受汪鴻智所交付之前揭改造手槍而繼續非法持有之，並交付維修費用6,000元予汪鴻智，而完成交易。
二、嗣因汪鴻智於另案偵查中向檢警謊稱其另案持有之槍枝來源為陳俊傑，而陳俊傑經警方查獲到案後，即向警方供稱其曾向汪鴻智購買槍彈，惟因維修之故，經汪鴻智取回後尚未返還，並另行供稱其施用毒品之來源為潘師群，警方遂於109年12月15日19時35分許，於徵得潘師群同意後，在潘師群位於屏東縣○○鄉○○路00號之居所實施搜索，因而扣得與本案無關如附表所示物品，然潘師群因遭陳俊傑檢舉而心生不滿，遂向警方告知陳俊傑持有槍彈，經檢察官於翌日即同年月16日15時13分許偵訊陳俊傑時，陳俊傑即坦承確實持有槍彈，並於同年月16日17時38分許，帶同警方至其位於屏東縣○○鄉○○路000號住處實施搜索，當場扣得上開改造手槍1支、具有殺傷力之非制式子彈4顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆（先前已試射5顆）、彈殼1顆，陳俊傑並向警方供陳上開扣得之槍彈係其向汪鴻智購得，警方因而查獲前揭汪鴻智非法販賣上開槍彈之犯行。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局偵查起訴。
理 由
一、程序部分㈠原審被告陳俊傑於原審判決有罪後，未據上訴已確定。
㈡【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。
】，刑事訴訟法第371條定有明文。
查被告於審理期日經合法傳喚(本院卷第105頁)，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第92頁），被告於本院雖未到庭，然其於原審亦明示同意有證據能力(原審卷第142頁)，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告汪鴻智(下稱被告)於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，被告雖於本院審理時未到庭答辯，惟其於上訴狀中對犯罪事實則不爭執，而被告上開自白核與證人陳俊傑、潘師群、陳世澤於警詢、偵查之證述相符，且有陳俊傑、陳世澤指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊109年12月16日17時38分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局刑事警察大隊109年12月15日19時35分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場蒐證照片等件附卷可佐及前揭槍彈扣案可稽。
又該等槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，略認：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000；
含彈匣1個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
②送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；
③送鑑子彈（含彈殼）6顆，其中未經試射之子彈3顆，均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；
1顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局110年4月23日刑鑑字第1100000675號鑑定書、110年9月8日刑鑑字第1100077084號函在卷為憑，足見扣案槍彈（指具有殺傷力之子彈）係具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈甚明，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得製造、販賣之。
㈡公訴意旨就子彈部分固認被告非法製造及陳俊傑所購買者為具有殺傷力之子彈10顆，惟經警方查獲前，被告所製造而已經試射之非制式子彈5顆均未扣案，並無從鑑定該等子彈是否具有殺傷力，復無其他證據可證該等子彈確有殺傷力，則基於有疑時從有利被告之原則，尚難認該業經試射之非制式子彈5顆均具有殺傷力；
再者，原審將偵查中抽樣試射所餘之3顆子彈再送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其中1顆，無法擊發，認不具殺傷力一情，有前揭該局110年9月8日刑鑑字第1100077084號函在卷為憑附卷可憑。
準此，被告雖製造10顆非制式子彈，惟依現存證據僅可認有4顆（2＋2）具有殺傷力，其餘6顆尚無法認具有殺傷力，公訴意旨此部分所認，容屬有誤，併予說明。
㈢綜上所述，被告任意性之自白，核與事實相符，自堪採信。
本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自公布日施行。
被告非法製造、販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金」、第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」；
依修正後同條例第7條第1項：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金」、第8條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」。
依修法理由可知，其主要目的為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，故不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之規定進行追訴處罰。
是「未經許可製造、販賣可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」行為，修正後應改依第7條第1項處罰，其刑罰較修正前適用第8條第1項為重，故依刑法第2條第1項前段規定，本件有關被告製造、販賣槍枝部分之犯行，應適用被告行為時即修正前同條例第8條第1項規定論處。
至於同條例第12條並無修正，逕適用裁判時法。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項之罪所保護者為社會法益，故行為人未經許可而同時製造、販賣上開條項所列之槍砲彈藥刀械等違禁物之客體，其種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪。
是核被告就事實㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法製造子彈罪；
就事實㈡所為，則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪。
其因製造及販賣而持有槍枝及子彈之低度行為，為製造及販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
被告交付上開具殺傷力之改造手槍後，雖有將之取回維修，惟該支改造手槍既有故障情事，則被告將之取回，顯係為完成該次交易而為，故堪認被告自係承前販賣而持有之意再度持有該支改造手槍，難認係另行起意而持有，自不再論以另有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢被告為前揭改造手槍、子彈之製造行為，均在同一處所，且於同一時段製造，業據其供明在卷，其顯係基於同一製造槍、彈之犯意為上開犯行，其上開非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法製造子彈罪自係一行為觸犯數罪名之想像競合犯；
另被告基於一個販賣營利之意圖，同時販賣上揭改造手槍及子彈，觸犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法販賣子彈罪，亦係一行為觸犯數罪名之想像競合犯。
是以，被告所犯上開製造改造手槍及子彈罪、販賣改造手槍及子彈罪均應依刑法第55條之規定，分別從較重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、修正前同條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣被告製造非制式子彈10顆，其中有6顆並不具殺傷力，雖如前述，惟被告既已製成具有殺傷力之非制式子彈4顆，其非法製造子彈之犯行俱屬既遂，自無就不具殺傷力之6顆非制式子彈，另行論以非法製造子彈未遂罪之必要。
公訴意旨雖認被告另有販賣前揭不具殺傷力之6顆非制式子彈，惟該等子彈既均不具殺傷力，被告販賣此部分子彈自不成罪，然此部分如成立犯罪，因與被告前揭論罪科刑部分，在法律評價上係屬單純一罪、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。
而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修正前第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既係分別之二個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰（最高法院98年台上字第2349號判決參照）。
是被告所犯非法製造及非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。
例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年度台上字第2017號判決參照）。
查被告前因①妨害自由等案件，經原審以105年度訴字第111號判處有期徒刑4月、4月、拘役15日確定，又因②公共危險等案件，經原審以105年度審訴字第111號判處有期徒刑1年、3月確定，另因③違反毒品危害防制條例案件，經原審以105年度簡字第999號判處有期徒刑3月確定，上開①②③案有期徒刑部分再經原審以106年度聲字第860號定應執行有期徒刑1年9月確定，經入監執行後，於107年7月25日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟本院衡酌被告所犯前案與本案雖均屬故意犯罪，但罪質類型、保護法益均迥不相同，且除被告所犯公共危險案件，曾經有判處有期徒刑1年之刑度外，其餘所犯前案，均經判處輕度自由刑，足見被告前案所犯情節大部分當屬輕微，兼衡本案被告所處最低法定本刑均為有期徒刑5年，刑罰非輕，依本案各項情狀，倘處以法定相當刑度，應即足以有效達成對被告矯治、教化及應報之刑罰目的。
職是之故，被告所為雖屬累犯，但尚無再予加重其刑之必要，否則不無所受刑罰超過其罪責之虞，爰均裁量不予加重其刑。
四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告係具有相當智識及社會經驗之成年人，當知非法製造、販賣槍枝、子彈係屬嚴重觸法行為，竟無視法律嚴厲禁制，非法製造、販賣改造手槍、子彈，對社會治安造成之隱藏危害實屬甚大，理應均加以嚴懲，惟考量被告犯後均能坦承犯行，顯均尚知正視己非，且查無其曾持前揭槍彈從事不法活動，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、素行、所生損害、被告自陳國中肄業之智識程度、未婚、無子女、家中尚有母親需撫養，目前從事修理怪手、重型機械之工作、月入約3萬餘元之生活、家庭及經濟狀況等一切情狀，就其所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑5年4月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；
所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑5年6月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，併定其應執行有期徒刑7年，復就所宣告之罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。
復依法敘明沒收之法律適用(詳後論述)。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑均已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨雖主張原審量刑及定應執行刑過重云云。
然被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定最輕本刑均為有期徒刑5年以上之罪；
參諸被告有多項犯罪前科，又屬累犯，故原判決分別對其判處其有期徒刑5年4月，併科罰金5萬元，及有期徒刑5年6月，併科罰金5萬元，其所犯2罪之宣告刑總和為10年10月，罰金刑總和為10萬元，原審定其應執行刑為有期徒刑7年，併科罰金9萬元，所為量刑及定應執行刑均屬允當，是被告執此上訴，為無理由，應予駁回。
五、沒收部分㈠扣案改造手槍1枝（含彈匣1個）具有殺傷力，非經許可，不得持有，屬違禁物，原審已依刑法第38條第1項規定，在陳俊傑所犯罪刑項下諭知沒收。
因該支改造手槍已因販賣而脫離被告持有，自無庸在被告所犯上開2罪罪刑項下諭知沒收。
㈡被告販賣前揭改造手槍及子彈，先獲取價金32,000元，復因維修再取得6,000元，因該支改造手槍既有故障之情事，被告依理自應將之修復而完成此次交易行為，故該次維修自應視為販賣行為之一部，是該6,000元雖名為維修費用，但實際上實屬整體販賣槍彈之犯罪所得，此可參被告於原審供稱：對於販賣槍彈的金額，我承認一共是38,000元等語可見其明（原審卷第140頁），因上開犯罪所得並未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告此部分罪刑項下，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告用以製造改造手槍及子彈之電鑽、螺絲起子、尖嘴鉗等物，雖均為被告所有，惟均未扣案，衡情其等價值應屬非高，予以沒收均不具刑法上之重要性，且為免本案確定後執行上之困擾，爰均不予宣告沒收。
此外，在證人潘師群上開居處扣得如附表所示之物品，除附表編號十一為被告所有外，其餘均非被告所有，業據被告於原審供述明確，復均無證據證明上開物品與本案有關，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，由檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 沈怡瑩
附表 編號 扣案物名稱及數量 備註 一 甲基安非他命（誤載為安非他命）4 包 毛重1.3公克 二 吸食器2 組 三 夾鏈袋（誤載為帶）1 包 四 電子磅秤1 台 五 塑膠管8 支 六 玻璃球管3 支 七 samsung手機1 支 含sim 卡、門號0000000000號 八 iphone手機1 支 無sim卡 九 槍身（含彈匣）1 支 十 底火2 片 十一 銼刀3 支 為被告所有，但非供本案犯行所用之物 十二 刀子2 支 十三 老虎鉗3 支 十四 通槍條3 支 十五 板手3 支 十六 塑膠條3 支 十七 塑帶13條 十八 螺絲起子16支 十九 槍管1 支 二十 彈簧1 個 二一 彈頭5 個 二二 復進簧導桿4 支 二三 鑽頭18個 二四 螺絲起子6 支
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
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