臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,侵上訴,11,20220503,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度侵上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 林鈺翔


選任辯護人 林石猛律師
張思國律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院110年度侵訴字第21號，中華民國110年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度調偵字第188號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。

又犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年玖月。

應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務及應接受法治教育課程伍場次；

緩刑期間付保護管束。

事 實

一、甲○○與代號AV000-A109305號成年女子（年籍詳卷，下稱A女）為男女朋友，2人於民國109年9月18日談論分手事宜，A女因心情不佳，遂於同（18）日晚間10時許與朋友至址設於高雄市○○區○○○路000號「鳳林KTV」唱歌飲酒，嗣該朋友通知甲○○帶酒醉之A女返家，甲○○因無A女家中鑰匙，遂帶A女返回甲○○址設高雄市○○區○○○街000號住處房間，詎甲○○見A女酒醉不省人事，竟分別基於乘機性交犯意，於翌（19）日凌晨3時許及上午6時許，均利用A女因酒醉處於不知且不能抗拒狀態，以其性器插入A女陰道內為性交行為各1次（共2次）得逞。

嗣因A女返家梳洗時，發現陰道流出精液，驚覺有異報警處理，而查獲上情。

二、案經A女訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第50至51、98至99頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承認罪（見本院卷第46、51、98、103至104頁），且查：

㈠、第1次即109年9月19日凌晨3時許部分：被告與A女前為男女朋友，2人於109年9月18日談論分手事宜，A女因心情不佳，遂於同（18）日晚間10時許與朋友至址設於高雄市○○區○○○路000號「鳳林KTV」唱歌飲酒，嗣該朋友通知被告帶酒醉之A女返家，因被告無A女家中鑰匙，遂帶A女返回其位於高雄市○○區○○○街000號住處房間，被告見A女酒醉不省人事，基於乘機性交犯意，於翌（19）日凌晨3時許，利用A女因酒醉處於不知且不能抗拒狀態，以其性器插入A女陰道內為性交行為1次得逞之事實，業據被告於原審及本院審理中坦白承認（見原審卷第54、97頁，本院卷第46、51、98、103至104頁），並經證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審證述綦詳（見警卷第6至8頁；

偵卷第17至19頁；

原審卷第79至91頁），復有被告與A女間通訊軟體對話紀錄在卷可稽（見偵卷後附彌封袋），足認被告此部分自白確與事實相符，應堪採信。

㈡、第2次即109 年9 月19日早上6 時許部分：此部分事實業據被告於本院坦承認罪在卷（見本院卷第46、51、98、103至104頁）；

至被告於原審否認有此次乘機性交犯行，辯稱：第1次性行為時（凌晨3時許），A女雖還在酒醉無意識狀態，但發生第2次性行為時（早上6時許），A女已經清醒有意識了云云。

然查，被告有於109年9月19日早上6時許，在高雄市○○區○○○街000號住處房間，以其性器插入A女陰道內，與A女為性交行為1次之事實，業據證人A女於警詢、偵查及原審證述明確（見警卷第6至8頁；

偵卷第17至19頁；

原審卷第79至91頁），復有被告與A女間通訊軟體對話紀錄在卷可稽（見偵卷後附彌封袋），並為被告於原審所是認（見原審卷第54、97頁），此部分事實應堪認定。

又證人A女於警詢、偵查及原審證稱：我於109年9月19日早上醒來時，已經是早上6點了，當時我發現自己全身赤裸，而被告也沒穿衣服睡在我身旁，我當時只想離開被告家，就趕快穿上衣服，且請當時要外出工作之被告順便載我回家，我回家洗澡時才發現下體流出精液，接著用通訊軟體問被告是否有對我為性行為，被告說載我回到其家後在房間做了1次，早上又做了1次，我就該2次性行為均因喝醉未清醒而完全沒有意識等情明確（見警卷第6至8頁；

偵卷第17至19頁；

原審卷第79至91頁），指述其斯時仍陷於酒醉，處於不知且不能抗拒之狀態，而遭被告利用為此次性交行為。

再觀諸前述卷附被告與A女間通訊軟體對話紀錄，顯示A女於109年9月19日早上9時30分許詢問被告：「你昨天帶我回家，然後我喝醉的時候，有發生關係？」被告則回覆「有」、「早上也有」等語，倘如被告所辯於109年9月19日早上發生第2次性行為時（早上6時許），A女已清醒有意識云云，A女對當天早上有再次發生性行為，當知之甚詳，被告僅需承認於當天凌晨3時許之乘機性交情節即可，何須再畫蛇添足告知「早上也有」？足徵被告於109年9月19日早上6時許與A女為性行為時，A女應當仍處於酒醉未清醒狀態，被告始有可能認為A女對該次性行為同樣一無所知，因此在面對A女詢問時，又再表示早上也有發生性關係等語。

可知A女指證被告係利用其陷於酒醉而意識不清、不能抗拒狀態，為此次性交行為之情節，應與事實相符而可採信。

被告於原審辯稱A女斯時已經清醒有意識云云，與前開客觀事證內容未合，尚無足採。

㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭2次犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。

查，被告於109年9月19日凌晨3時許、早上6時許，利用告訴人A女因酒醉意識模糊，處於不知且不能抗拒之狀態，各以其性器插入A女陰道內1次（共2次），依照前揭說明，俱屬利用女子處在相類於精神、身體障礙、心智缺陷致不能、不知抗拒情形，而為性交之行為無訛。

㈡、核被告所為，係犯2次刑法第225條第1項乘機性交罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

查：⒈被告利用告訴人A女因酒醉意識模糊、處於不知且不能抗拒狀態而為本件2次性交犯行，確有不該，並無疑義。

然本院審酌被告與A女原係男女朋友關係，案發前不久雙方甫談論分手事宜，A女因而心情不佳，前往「鳳林KTV」唱歌飲酒，可見A女當時對被告仍心存情意，一時難以割捨其與被告間之感情，才會有此情緒波動，欲藉酒消愁。

又A女與被告於交往期間，偶爾會在被告住處過夜（參見A女於警詢所述，見警卷第6頁反面），且稽之A女與被告分手之原因，主要係肇因被告母親反對被告與A女交往，並非被告有對A女為施暴或其他不當言行所致，此據被告供明在卷，且由A女亦未曾指述被告有對其為任何不當言行等情可佐。

而被告於案發後，經A女詢問時，即坦白有對A女為本件2次性交行為，且於偵審中亦坦承有對A女為本件2次性交行為，並坦承有第1次乘機性交犯行，雖被告於原審抗辯第2次係合意性交，惟上訴本院已坦承認錯，並坦承全部（2次）乘機性交犯行，顯有悔悟之心。

參以，被告於偵查中即與A女達成和解，A女表示不再追究而撤回本件告訴，並同意檢察官依職權對被告為不起訴、緩起訴處分、或聲請簡易判決處刑並求處被告緩刑等情，有高雄市大寮區調解委員會110年1月12日109年刑調字第347號調解書及刑事撤回告訴狀在卷可稽（見調偵卷第5至7頁），偵查檢察官據此請求法院「從輕量刑，以勵自新」，此有起訴書附卷可參（見起訴書第2頁），足認被告犯後態度良好，本件量刑不宜過重。

⒉至A女嗣於原審雖稱：「我沒有辦法釋懷這件事，而且被告如果知道做錯事情的話也會道歉，那為何本案沒有道歉，反而是這種強硬的態度，雖然我們有調解成立，但至今被告沒有一句道歉，反而是站在他是對的角度，被告犯後態度不好，且調解當下，被告認為自己沒有犯錯，我沒有辦法感受到被告有悔改的態度」等語（見原審卷第88、100頁），與其於調解暨撤回告訴時所表達欲原諒被告之真意不同，惟A女經本院合法通知，並未到庭進一步敘明其緣由、或提出被告犯後（或和解後）究有何不當言行之具體事證供參（見本院卷第41、43、82-1、95頁），且由A女於原審所述：「（能否請妳說明是什麼樣『強硬的態度』？我不知道甲○○有沒有跟他媽媽說什麼，但是是他媽媽跑去跟鄰居說我的不好還是什麼。」

「（妳是從何得知這件事情？）鄰居一直講一直講。」

「（鄰居一直講的內容是什麼？是否方便說明？）因為這件事情跟我們還在一起的時候是不相干的事情，結果甲○○的媽媽就說是我自己跑去他們家，然後我現在反而還告他，這不是事實。」

「（妳的意思是否甲○○的母親到處跟鄰居說，這件事情的發生是因為妳主動到他們家與甲○○發生性關係，然後再反過來告甲○○？）對。」

「（是否因為這樣的原因，讓妳決定在案發1個月後才前往派出所提告？）對，主要是我自己也沒有辦法去釋懷這件事情。」

「…只要他媽媽跟甲○○有吵架，他媽媽就認為是我的問題。」

等語（見原審卷第87至89頁），可知A女係因被告母親之言行有令其感到不悅之處，致其對本件一時仍無法釋懷，進而於原審為上開陳述，衡諸此情，充其量祇是被告母親之個人行為，並無證據顯示與被告有關，故尚難執此即謂被告犯後態度不佳、或毫無悔意；

且由A女於案發後仍向被告借錢（此據A女及被告供明在卷，見原審卷第85頁及本院卷第47頁），雙方於案發後仍有一定之互動、往來等情以觀，堪認A女對被告所為2次乘機性交犯行已有某程度之諒解。

⒊基上，本院綜合被告行為之客觀侵害程度、犯罪動機、與被害人關係及犯後態度等項予以綜合觀察後，認本件倘依刑法第221條第1項之法定本刑科處最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平而有情輕法重之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰就被告所犯2罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴論斷：

㈠、原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：本件被告2次乘機性交犯行，均有刑法第59條之適用，原判決未依該規定酌減其刑，自有未合。

被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決撤銷改判。

爰以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人A女原係男女朋友關係，因故談論分手事宜，A女因心情不佳而飲酒，被告利用A女酒醉、意識不清，以上述手法對A女為2次乘機性交犯行，確有未當；

惟考量被告犯後坦承有對A女為2次性交之客觀事實，並於本院坦承全部乘機性交犯行（於原審坦承1次犯行，抗辯第2次為合意性交），且於偵查中與A女達成調解並履行完畢，有彌補A女所受損害，足認有坦承認錯、悔悟之心，犯後態度尚稱良好，且經偵查檢察官起訴請求法院「從輕量刑，以勵自新」；

兼衡被告前科素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述為國中畢業、生活狀況勉持（見本院卷第105頁）等一切具體情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

復審酌被告所犯2罪之罪質相同、時間相近、侵害被害人法益之程度等情狀，定其應執行之刑如主文第2項所示。

㈡、再者，緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能。

本件被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第91至92頁），衡酌被告年輕識淺，一時衝動而與A女（原為男女朋友關係）為本件2次乘機性交行為，惟犯後已坦承認罪並知悔悟，且於偵審中即與A女達成和解，A女表示不再追究而撤回本件告訴，並同意檢察官依職權對被告為不起訴、緩起訴處分、或聲請簡易判決處刑並求處被告「緩刑」等情，偵查檢察官據此請求法院「從輕量刑，以勵自新」，已詳如前述，信其歷此偵審程序與科刑之教訓，當知警惕而無再犯之虞；

考量被告現年僅25歲（行為時為23歲），仍具有可塑性，目前從事粗工、尚需扶養其母親、家境勉持，倘逕令其入監服刑，對其往後人生恐將造成重大之影響，如予以適當之處分，較入監服刑應更能達教化之目的，認所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年。

又為促使被告能更加重視法規範秩序，導正其觀念及行為之偏差，從中深切記取教訓、警惕，並督促自己避免再度犯罪，命被告於緩刑期內應提供200小時義務勞務，並應接受法治教育課程5場次；

且依法諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑之目的。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。